MAHKEMESİ :ASLİYE ... MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı, davalının ticarethanede abone olmadan kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, tahakkuk ettirilen bedelinin tahsili için başlatılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini öne sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulü ile takibin 52.166,... TL asıl alacak, ....390,50 TL gecikme zammı, 970,28 TL gecikme zammının KDV si olmak üzere toplam 58.526,96 TL üzerinden devamına, asıl alacağın % 40’ı oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, taraflar temyiz etmişlerdir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir.
HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.
Ayrıca, İcra İflas Kanunu’nun 67.maddesi hükmüne göre itirazın iptaline karar verilmesi halinde alacaklı taraf yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklı tarafın haklılığının tespit edilmiş olması yeterli olmayıp alacağın da likit ve muayyen, bir başka deyişle taraflarca önceden belirlenmiş veya basit bir işlemle hesaplanabilecek nitelikte olması, miktarının belirlenebilmesi için yargılamanın gerekmemesi zorunludur.
.
Öte yandan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununa göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz anılan verginin matrahına dahil olmadığından, haksız fiilden ve kaçak elektrik kullanmadan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle işlemiş hesaplanırken faize KDV eklenerek alacak hesabı yapılamaz.
Somut olaya gelince; davacı görevlileri tarafından düzenlenen ....06.2008 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağında, davalının abone olmaksızın kuruma kayıtsız ve mühürsüz sayaçtan kaçak elektrik kullandığı tespit edilmiştir. Bu tutanağa istinaden kaçak elektrik tahakkuku yapılmıştır. Mahkemece yargılama sırasında bilgisine başvurulan hukukçu bilirkişinin raporu benimsenerek karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 24/....maddesi esas alınarak ve gecikme faizine KDV eklenerek hesaplama yapıldığı belirtilmiştir. Raporu düzenleyen bilirkişinin kaçak elektrik tüketim bedeli hesabı konusunda uzman olmadığı bu nedenle bilirkişi olarak dinlenemeyeceği kuşkusuzdur. Uzman bilirkişi tarafından, davalının ödemesi gereken kaçak elektrik bedelinin denetime elverişli bir şekilde hesaplanması gerekir.
Davaya konu alacağın abone sözleşmesinden değil, kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığı gözetildiğinde gecikme zammı isteme hakkı bulunmayan davacı tarafın kaçak elektrik bedelini zamanında ödenmemesi nedeniyle gecikme zammı olarak istediği bedelin Borçlar Kanununun 101. (TBK 117.) maddesi hükmünde belirtilen gecikme (temerrüt) faizi olduğu kabul edilerek gecikme nedeniyle istenebilecek bedelin buna göre belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında perakende satış sözleşmesi bulunmadığından, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 24/....maddesi esas alınarak hesaplama yapılamaz.
Haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarında hükmedilecek miktarın belirlenmesi Borçlar Kanunu’nun 42.maddesi hükmüne göre hakimin takdirinde olduğundan öğreti ve uygulamada bu tür alacakların likit ve muayyen olmadığı kabul edilmektedir. Bu nedenle, davacının icra inkâr tazminatına ilişkin isteminin reddine karar verilmesi gerekir.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, mahkemece dava dosyasının kaçak elektrik hesabı konusunda uzman olan mühendislerden oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilmesi, bilirkişi heyetinden davacının tahsilini istemekte haklı olduğu asıl alacak ve KDV eklenmeksizin işlemiş faiz miktarının hesaplatılması konusunda denetime elverişli bir rapor alınması, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, konusunda uzman olmayan bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, ........2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.