MAHKEMESİ :ASLİYE ... MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen vasiyetnamenin iptali-tenkis davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı vekili dilekçesi ile; tarafların ortak murisleri olan annelerinin 05.09.2008 tarihinde vefat ettiğini, ölmeden evvel ....01.2000 tarihli vasiyetname tanzim ettiğini, vasiyetnamenin ........ Sulh ... Mahkemesi tarafından 2008/476 E. sayılı dosya ile açılıp okunduğunu ve bu vasiyetname ile dava dilekçesinde sayılan taşınmazların mirasçı olan davalı ..."a vasiyet edildiğini ancak murisin bu vasiyetnameyi hazırladığı dönemde 86 yaşında olup neye imza attığını bilebilecek durumda olmadığını, yaşlılıktan kaynaklanan hastalıklarla malül olup sağır olduğunu iddia ederek, öncelikle vasiyetnamenin iptali ile miras payı oranında adına tescilini, olmadığı taktirde murisin ölüme bağlı tasarruflarının mahfuz hisse oranında tenkisini, tenkisin her gayrımenkul ayrı değerlendirilerek yer bölünmek suretiyle icrası mümkün ise bu şekilde icrasına değilse karar tarihine en yakın tarihteki değerleri tespit edilerek murisin ölüm tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; murisin vasiyetnameyi yaptığı dönemde herhangi bir doktora gitmediğini akli melekeleri konusunda bir rahatsızlığının bulunmadığını, vasiyetnameyi düzenleyen noterin murisin akli melekelerinin yerinde olduğuna dair sağlık raporuna dayanarak bu işlemi yaptığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; Ölüme bağlı tasarrufun iptali sebepleri oluşmadığından davacının vasiyetnamenin iptali ve tapu iptal tescil talebinin reddine, davacının tenkis talebinin kabulü ile, davalı ..."ın tercihini davacıya malı devrederek tazminat almak yönünde kullanması nedeniyle mahkememizce hesap bilirkişisine tespit ettirilen sabit tenkis oranı 0,1229222736 ile tenkise tabi tasarrufların güncel değeri (.../.../2012 tarihi itibariyle) toplamının çarpımıyla elde edilen (165.079,30 TL x 0,1229222736) ....291,92 TL tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine, davalının tescil talebi olmadığından vasiyetnameye konu taşınmazların tenfizi hakkında davalının dava açma hakkının saklı tutulmasına karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
.
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s.y. ....md.) Miras bırakan ........2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümleri uygulanır.
Tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlararası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlararası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Yasa uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Yasa uygulanacaksa ... aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira, tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin ..., ... ve ... bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlararası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve ........1994 günlü .../... sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.
TMK"nun 564.maddesinde vasiyet alacaklısı tercih hakkını iki şekilde kullanabilir; ya dilerse tenkisi gereken kısmın değerini ödeyerek malın verilmesini ya da dilerse tasarruf edilebilir kısmın değerini karşılayan parayı isteyebilir.
Somut olayda; davalı vasiyet alacaklısı vekili ....... 2012 tarihli dilekçe ve duruşmada verdiği beyanla müvekkilinin parası olmadığını, bu nedenle para ödeyecek gücü bulunmadığından taşınmazların o tarih itibariyle değerinin tespitini talep ettiklerini beyan etmiştir. Ancak, bu beyan yukarıda anılan TMK"nun 564. maddesi anlamında usuluna uygun bir tercih hakkı beyanı değildir. Vasiyet alacaklısı olan davalının bu beyanı ile tenkisi gereken kısmın değerini ödeyerek malın verilmesini mi yoksa tasarruf edilebilir kısmın değerini karşılayan paranın tahsilini mi istediği anlaşılamamaktadır.
Mahkemece; gerekçeli karar ve hüküm ile davalı ..."ın tercihini davacıya malı devrederek tazminat almak yönünde kullandığını kabul edilmiştir. Buna karşılık, hükümde hangi malların davacıya devredildiği belirtilmemiş ve aynı zamanda bu malların davacıya tesciline ilişkin hüküm kurulmamıştır.
O halde; mahkemece öncelikle davalıya TMK"nun 564.maddesi anlamında usulüne uygun tercih hakkı kullandırılmalı ardından yukarıda anlatılan ilkeler uyarınca inceleme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu itibarla; davacının sair temyiz itirazlarının reddine; yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, ........2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.