Mahkemesi : Elazığ İş Mahkemesi
Tarihi : 15.05.2015
No : 2014/468-2015/409

Dava, davacının 3201 sayılı Yasa uyarınca Kuruma borçlandığı sürenin basamak intibakında esas alınarak aylık miktarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak hükümde belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Somut olayda, 1479 sayılı Yasa kapsamında 20.04.1982 tarihinden itibaren tescili bulunan ve 18.12.1998-14.04.2007 tarihleri arasında yurtdışında geçen çalışmalarını 3201 sayılı Yasa kapsamında borçlanmış olan davacıya 01.05.2012 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanıp ödendiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, davacının 01.05.2011 tarihi itibari ile yaşlılık aylığı tahsisine hak kazanıp kazanmadığı ve 3201 sayılı Yasa borçlanması sonucu elde edilen hizmetlerin basamak intibakında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasındadır.
Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak davacıya 01.05.2011 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı tahsisine karar verilmesinde bir isabetsizlik yok ise de, aylık miktarının tespiti yönünden bozma ilamının gereği tam olarak yerine getirilmemiştir.
3201 sayılı Yasanın 11.maddesi, “1479 sayılı Kanuna tabi hizmeti bulunan ve bu Kanuna göre yurt dışında geçen çalışma sürelerini Bağ-Kur"a borçlananların Borçlandıkları süreler, Bağ-Kur"dan ayrıldıkları son basamak üzerinden, talebe bakılmaksızın basamak intibakında değerlendirilir.
Ancak, 1479 sayılı Kanunun değişik 51 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uygulanmaz.” hükmünü getirmiş, maddede atıf yapılan 51. maddenin dördüncü fıkrasında bu Kanun kapsamından çıkarak, diğer
sosyal güvenlik kanunları kapsamında sigortalı olduktan sonra tekrar bu Kanun kapsamına girenlerin basamaklarının, diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında geçirilen süre dikkate alınarak daha önce bulundukları son basamak üzerine intibak ettirilmek suretiyle yeniden belirleneceği, 52. Maddenin ikinci fıkrasında ise ilk on bir basamakta sıra itibariyle basamak yükseltilmesinin, prim ödemeye ve talebe bakılmaksızın Kurumca yapılacağı, on ikinci basamaktan itibaren basamak yükseltilebilmesi için, sigortalının yazılı talepte bulunmasının ve talep tarihinden önceki ayın sonu itibariyle prim ve diğer borçlarını ödemiş olmasının gerektiği hüküm altına alınmıştır. Anılan maddelerin düzenleniş şeklinden, öncelikle Kurum sigortalısı olarak tescil olunduktan sonra yurt dışına giden ve tekrar Türkiye"ye dönüşte Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil olunan ve 3201 sayılı Yasa borçlanmasında bulunanlar için intibak esaslarının belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır.
6385 sayılı Kanunun 11. Maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen ve 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve “1479 sayılı Kanun ve mülga 2926 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalıların basamak tespiti” başlığını taşıyan Ek 8. Maddede “1479 sayılı Kanun ve mülga 2926 sayılı Kanun kapsamında 1/10/2008 tarihinden önce Kuruma kayıt ve tescili yapılan sigortalılardan, sigortalılık başlangıç veya bitiş tarihi değişenlerin daha önceden tespit edilmiş gelir basamakları ve bu basamakların yükselme tarihleri değiştirilmez. Bu sigortalılardan, tescil tarihi daha eski bir tarihe alınanların eski tescil tarihi ile yeni tescil tarihi arasındaki sigortalılık sürelerine ilişkin gelir basamağı, ilk defa tescil edildiği tarih itibarıyla seçtiği veya intibak ettirildiği basamak olarak kabul edilir.
Bu sigortalıların diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında geçen hizmet süreleri basamak tespitinde dikkate alınmaz.” hükmü öngörülmüş ise de, anılan hüküm gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, tescil tarihlerinde, mahkeme kararı ile tespit edilen sigortalılık süreleri ile Kurumca belirlenen yada sigortalı tarafından ibraz edilen belge ve bilgilere göre yapılan değişiklikler veya diğer sosyal güvenlik Kanunları kapsamında geçen hizmet surelerinin intibak ettirilmesine münhasır olarak basamak intibakını yasaklamakta olup 3201 sayılı Kanuna tabi borçlanma halinde yukarıda açıklanan 3201 sayılı Kanunun 11. maddesi göz önüne alındığında sigortalıların borçlandığı sürelerin basamak intibakında gözetilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Burada, 3201 sayılı Kanunun amacı, borçlanma yolu ile primi ödenen sürelerin niteliği ve hangi tarihlere mal edilmesi gerektiği üzerinde de durmakta fayda vardır. 22.05.1985 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren anılan Kanunun 1. maddesinde “Türk vatandaşlarının yurt dışında 18 yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesi yollaması ile aynı Kanunun 41. Maddesi ve 3201 sayılı kanunun 5. maddesi gereği borçlanılan sürelerin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre sigortalılık süresinden sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Sigortalının yurt dışında geçen ve borçlanmaya tabi sürelerin bir kısmını borçlanması halinde borçlanılan sürelerin hangi tarihler arasına mal edileceği yönünde yasal bir hüküm bulunmamakta, 06.11.2008 tarihinde yürürlüğe giren “Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılmasına Ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmelik"in 12. maddesinin 1. fıkrasında başvuru sahibince borçlanmak istenilen süre belirtilmişse belirtilen sürenin, belirtilmemiş ise belgelerde kayıtlı bulunan tarihler arasındaki son tarihten geriye doğru olmak üzere borçlanmak istediği gün sayısının esas alınarak belirlenecek olan sürenin borçlanma süresi olarak esas alınacağı belirtilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 41. Maddesinin son fıkrasında 01.10.2008 tarihinden sonraki sürelere ait borçlanmaların ise ilgili aya mal edileceği hükmüne yer verilmiştir.
Anılan düzenlemelerden hareketle, borçlanılan sürelerin ilgili aylara mal edilmesi gerekmekte ve kısmi borçlanma halinde, yaşlılık aylığı tutarının sigortalının borçlandığı döneme göre farklılık arz etmesi nedeni ile Kurumun sigortalıyı bu yönde bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeni ile, aksi yönde sigortalı lehine uygulama yapılmasını engelleyen yasal bir düzenleme de bulunmadığı gözetilerek, borçlanılan dönemin sigortalı lehine belirlenmesi ve sigortalının talebine göre ilgili aylara mal edilmesi gerekmektedir.
1479 sayılı Kanunun 50 ve 52. maddelerinin ilk halinde sigortalıların ödeyecekleri primlerin 12 basamaklı gelir tablosuna göre belirleneceği, basamakta bekleme süresinin 2 yıl olduğu, yazılı taleple ve prim ödemeye bağlı basamak yükseltileceği öngörülmüştür
52. maddede 06.03.1981 tarih ve 2423 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile ilk beş basamakta bekleme süresi bir yıl olarak belirlenip, basamak yükseltilmesi bu basamaklarda prim ödemeye ve talebe bakılmaksızın kendiliğinden Kurumca yapılacağı hüküm altına alınmış, altıncı basamaktan itibaren bulunduğu basamakta iki tam yılını doldurmadıkça ve yazılı talepte bulunmadıkça ve sırası dışında basamak yükseltilemeyeceği, altıncı basamaktan itibaren basamak yükseltmek için altı ay öncesine kadar olan prim ve her türlü borçların ödenmiş olmasının şart olduğu belirtilmiştir. Anılan maddenin 2. Fıkrasında 20.06.1987 tarih ve 3396 s.y. 8 md. İle yapılan değişiklikte ise sigortalının, altı, yedi, sekiz, dokuz, on, onbir ve onikinci basamaklarda en az iki tam yılını doldurmadıkça, yazılı talepte bulunmadıkça ve sırası dışında basamak yükseltemeyeceği, altıncı basamaktan itibaren basamak yükseltmek için altı ay öncesine kadar olan prim ve her türlü borçların ödenmiş olmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır. Bilindiği üzere kanunların geriye yürümesi konusunda mevzuatımızda genel bir düzenleme olmadığı gibi, kural olarak, her kanun, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar ve bu tarihten sonra meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır. Bu kuralın doğal sonucu da, kanunların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyeceği, başka bir anlatımla geriye yürümeyecekleridir.
Hal böyle olunca, Mahkemece, davacının yurtdışında geçen ve 3201 sayılı Kanuna göre borçlandığı sürelerin, borçlanılan dönemlerde yürürlükte bulunan yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerde öngörülen basamak yükseltme esasları çerçevesinde anılan Kanunun 11. maddesinin 2. Fıkrası hükmü gereği yazılı talepte bulunma şartı aranmaksızın, bekleme süreleri gözetilerek basamak intibakının gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede 5510 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin 4. fıkrasının “… 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilen 1/10/2008 tarihinden önceki yurt dışı borçlanma sürelerine göre tespit edilen basamaklar, 2008 yılı Eylül ayında yürürlükte bulunan gelir tablosunda, 41 inci maddenin beşinci fıkrası hükmüne göre belirlenen prime esas aylık kazanca yakın gelire karşılık gelen basamağı geçemez.” hükmü gözetilerek, seçilen günlük prime esas kazancın borcun ödendiği tarihteki günlük prime esas kazanca oranı belirlenerek, bu oranın 30.09.2008 tarihindeki günlük prime esas kazancın alt sınırının 30 katı alınarak bulunacak aylık prime esas kazanç tutarı 2008 yılı ikinci altı aylık dönem gelir tablosundaki en yakın aylık gelirin karşılığı basamağı geçmeyecek şekilde gerektiğinde bilirkişi marifeti ile basamak tespiti yapılmalıdır.
Tahsiste esas alınacak basamakların bu şekilde tespitinden sonra, yaşlılık aylığı miktarının belirlenmesi safhasına geçilmelidir. 3201 sayılı Kanun kapsamında yurt dışındaki çalışmalarını borçlanarak yaşlılık aylığı tahsisi talebinde bulunan davacı yönünden, anılan Kanunda yaşlılık aylığının hesaplanması yöntemi ile ilgili bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, yaşlılık aylığının hesaplanması, borçlanılan Kurum sigortalıları için geçerli olan hükümlere tabi olup bu haliyle tahsis talep tarihi itibariyle yaşlılık aylığının hesabında, öngörülen istisnaları dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun Geçici 2. maddesi yollaması ile 1479 sayılı Kanunun Geçici 11. maddelerinin uygulanması gerekmektedir.
01.01.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanunun 39. maddesi ile 1479 sayılı Kanuna eklenen Geçici 11. maddede, sigortalının aylığının “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlara bağlanacak yaşlılık aylığı;
a)Sigortalının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağının aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir tablosundaki değeri üzerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı ile,
b)Sigortalının, bu Kanunun yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında aylar itibariyle prim ödediği gelir basamaklarının bu basamaklardaki prim ödeme süreleri de dikkate alınarak, aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir basamakları üzerinden hesaplanacak ağırlıklı ortalamasının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınmak suretiyle bu Kanunun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre bulunacak aylık bağlama oranı üzerinden hesaplanan aylığın, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı,” toplamı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Bu yasal düzenlemeye göre; A1 aylığının hesap formülü;
01.01.2000 tarihindeki basamağının
(01.07.2003) Gelir tablosu karşılığı
A Aylığı = Aylık gelir tutarı x ABO x 1.1.2000 öncesi hizmeti
Toplam hizmetleri

Keza B aylığının hesap formülü de;

B Aylığı= Ağırlıklı Ortalama x ABO x 1.1.2000 sonrası hizmeti
Toplam Hizmetleri

şeklinde olacaktır.

Aylık hesabında esas alınacak aylık bağlama oranlarının belirlenmesinde ise, 01.01.2000 öncesi için 1479 sayılı Kanunun geçici 11. maddesi yollaması ile mülga 36. maddenin “Yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanan sigortalılara en son prim ödediği gelir basamağında en az bir tam yıl prim ödemesi koşuluyla bulunduğu basamağın % 70"i oranında aylık gelir hesaplanır. Bulunduğu gelir basamak primini bir yıl ödememişse, bir önceki basamak üzerinden aylık gelir hesaplanır. Bu oran 25 yıldan fazla prim ödenmiş olması halinde fazla olan her tam yıl için % 1, kadın ise 50, erkek ise 55 yaşlarından sonra sigortalılığa devamda, fazla olan her tam yaş için de ayrıca % 1 artırılır.
35 nci maddenin (c) fıkrasına göre bağlanacak aylıklarda ise primi ödenmemiş 25 yıldan az her tam yıl için % 1 indirim yapılır.” hükmü gözetilmeli, 01.01.2000 sonrası aylık bağlama oranının belirlenmesi için ise, 4447 sayılı Kanunla değişik anılan maddenin “Aylık bağlama oranı, sigortalının toplam sigortalılık süresinin ilk on tam yılının her bir yılı için %3,5 takip eden onbeş tam yılın her bir yılı için %2 ve yirmibeş yıldan fazla her bir tam yıl için %1,5 oranlarının toplamıdır.” hükmü nazara alınmalıdır. B aylığının tespitinde esas alınan "Ağırlıklı Ortalama" hesabında ise; 01.01.2000 tarihi ile tahsis tarihi arasındaki sigortalılık sürelerine yönelik basamaklar ve bu basamaklardaki bekleme süreleri üzerinden 01.07.2003 tarihli gelir tablosundaki karşılığı tutarlar gözetilerek ağırlıklı ortalama bulunmalıdır.

Bu şekilde belirlenecek aylık bağlama oranları ile hesap edilen aylıklarının toplamı, 01.07.2003 tarihi itibarıyla aylık miktarını oluşturur. Bu tutara 2003 yılı Ocak ayından itibaren ödenmesi gereken sosyal destek ödemesi tutarından 2003 yılı Temmuz ayına kadar kümülatif TÜFE oranı kadar düşüldükten sonra kalan miktarın eklenerek 2004 yılı Ocak ödeme döneminden 2007 yılı Temmuz dönemi dahil aylıklara uygulanan artışlar uygulanmak suretiyle yaşlılık aylığı 2008 yılı Ocak dönemine, sonrasında, 2008 yılı dahil olmak üzere tahsis talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile çarpılarak tahsis talep yılının Ocak ayına taşınır. (Sigortalının 01.10.2008 tarihi sonrasında çalışması ve yurt dışında geçen ve borçlandığı süreler bulunmadığından 01.10.2008 sonrası sürelere yönelik aylık hesabı yapılması söz konusu değildir.) Bu şekilde bulunan tutar, tahsis talep yılının ocak ayındaki aylık tutarıdır. Bulunan miktarın tahsis tarihine göre ocak ve temmuz ödeme dönemlerinde uygulanan artış oranları kadar arttırılması sonucu tahsis tarihindeki yaşlılık aylığı miktarı belirlenir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yukarıda açıklanan yasal yönteme uygun hesaplama yapılmadığının anlaşılması nedeniyle anılan rapor hüküm kurmaya elverişli değildir.
Hal böyle olunca, öncelikle Kurumdan, yukarıda açıklanan yönteme göre sigortalının yurtdışında geçen borçlanılan prime esas gün sayısı borçlanılan ilgili aylara mal edilerek bu çerçevede belirlenen basamaklar esas alınarak hesaplanan ve başlangıçtan itibaren davacıya ödenmesi gereken aylık miktarı Kurumdan sorulmalı, davacıya ay be ay ödenen aylıklar ile bağlanan aylıkta esas alınan tüm verileri içeren tahsis dosyası celp edilmeli, davacının bu şekilde belirlenen aylık tutarına itiraz etmesi halinde, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda alanında uzman bilirkişi yada bilirkişi heyetinden aylık hesabı yönünden denetime elverişli rapor alınıp irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı, hükmü temyiz etmeyen davacı yönünden davalı Kurum lehine oluşan usuli kazanılmış hak durumu da gözetilerek karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 05.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.