MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Suça sürüklenen çocuk ..."nın atılı suçlardan, suça sürüklenen çocuk ..."ın 17.03.2009 tarihinden üç hafta kadar önce işlediği iddia olunan çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından beraatleri, suça sürüklenen çocuklar ... ile ...’in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten mahkumiyetleri ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi.
Suça sürüklenen çocuklar ... ile ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil kararlardan olup temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve katılan mağdure vekilinin anılan hükümlere yönelik temyiz istemi CMK"nın 264. maddesine göre itiraz kabul edilerek bu hususta gerekli kararın mahallinde merciince verilmesi gerektiği anlaşıldığından, incelemenin diğer hükümlerle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan beraat ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında 17.03.2019 tarihinden üç hafta kadar önce işlediği iddia olunan çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde:
Olay tarihinde on iki - on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklara isnat olunan çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının 5237 sayılı TCK"nın 103/2, 103/4, 109/2, 109/3-b, 3-f, 109/5. maddelerinde düzenlenip, öngörülen cezanın üst sınırları itibarıyla aynı Kanunun 66/1-c, 66/2. maddelerinde belirtilen on yıllık olağan dava zamanaşımı süresine tabi bulunduğu ve haklarında beraat kararı verilen suça sürüklenen çocukların mahkeme sorgularının yapıldığı 26.02.2010 ile inceleme günü arasında bu sürenin geçtiği anlaşıldığından, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, suça sürüklenen çocuklar haklarında bu suçlardan görülen kamu davalarının aynı Kanunun 322 ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri gereğince zaman aşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten kurulan hükümlerin incelenmesinde:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, tanık beyanları, adli raporlar ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında olay tarihinde suça sürüklenen çocuğun organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemine yönelik başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden eylemine son verdiği ve 5237 sayılı TCK"nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme düzenlemesi de gözetildiğinde, mevcut haliyle eylemin aynı Kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten mahkumiyet hükmü kurulması,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK"nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunlukluk bulunması,
Suça sürüklenen çocuk ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Mağdurenin çelişkili ifadeleri, savunma, tanık beyanları, adli raporlar ile tüm dosya içeriğine göre suça sürüklenen çocuğun, olay günü mağdureye nitelikli cinsel istismarda bulunmaya teşebbüs ettiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle olay tarihinde mağdureyi ..."le uygunsuz vaziyette gördüğü mağdureye tokat atmaktan ibaret eyleminin kasten yaralama suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken suç vasfınını tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüsten mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı, katılan ... ile katılan mağdure vekillerinin temyiz itirazlarının reddiyle suça sürüklenen çocuklar ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 11.11.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.