MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs
HÜKÜM : Cinsel saldırı suçundan mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Dosya kapsamı ve delil durumu, Dairemizin 03.12.2019 gün ve 2019/4572 Esas, 2019/12934 Karar sayılı bozma ilamı nazara alındığında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükmün ONANMASINA, 12.11.2020 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sanık ...‘ın nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs etmekten mahkumiyetine ilişkin İzmir 10. Ağir Ceza Mahkemesinden verilen 27.12.2018 gün ve 2015/336 Esas 2018/549 Karar sayılı hükmünün istinafen incelenmesi sonucu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine ilişkin kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede ; Mağdurenin aşamalardaki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre sanığın, olay gecesi uyumakta olan mağdurenin odasına girmesinin ardından kendi pijamasıyla iç çamaşırını indirdikten sonra üzerine uzandığı mağdurenin uyanması üzerine bıçakla tehdit ettiği ve bağırması üzerine de evden kaçtığı anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın organ sokmaya yönelik icrai hareketlerinin başlamaması nedeniyle ilk derece mahkemesince eylemin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşabbüs suçundan ceza tayini yapılmış olması bozma nedeni yapılmış; mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde sanığın basit cinsel saldırı suçundan cezalandırılması cihetine gidilmiştir.
Sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız sanığın cinsel saldırıya ilişkin eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü, yoksa basit cinsel saldırı suçumu olduğu hususlarındadır.
5237 sayılı TCY"nın 35/1. maddesinde teşebbüs; "kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanmış,
Madde gerekçesinde ise; 765 sayılı TCY"ndaki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi halinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütünün madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yatkınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı,
Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusuda dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.
Öğretide de; 5237 sayılı TCY"nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Prof.Dr. M. Koca – Prof.Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sh. 378 vd.)
Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Bilindiği gibi, cinsel istismara teşebbüs bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel istismar suçunda şartlarının oluşması halinde gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanır. Elverişli hareketlerle cinsel istismarın nitelikli şeklinin icrasına başlandığı ve fakat icra hareketlerinin tamamlanmasından gönüllü vazgeçildiği hallerde, failin cinsel istismarın temel şeklinden cezalandırılacağı yolunda istikrar kazanmış bir uygulama bulunmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 05.03.2012 gün ve 2011/1625 – 2012/2596 E.K. sayılı ilamında; "TCK"nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanıkların suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK"nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK"nın 103/1. maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir." şeklinde içtihatta bulunmuştur. Bu uygulama cinsel istismarın nitelikli şeklinin ayrı bir suç olarak değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.
Bu kararda nitelikli eyleme teşebbüsten verilen yerel mahkeme kararını, eylemin fail tarafından gerçekleştirilmesinde aşılabilir mukavemet olmadığından bahisle nitelikli eyleme teşebbüs değil, vazgeçme nedeniyle TCK"nın 36. maddesindeki hüküm de uygulanarak temel nitelikten ceza verilmesi amacıyla bozmuştur.
O halde aşılamayan mukavemet söz konusu olduğunda ve eyleme ilişkin hareket bölünebildiğinde teşebbüs söz konusu olacaktır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu doğrultuda 2014/4341 – 2016/1390 sayıda "olay tarihinde sanığın mağdurenin göğüslerine dokunmaya çalıştığı, ancak mağdurenin elleriyle engel olması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, çocuğun basit cinsel istismar suçuna teşebbüs ettiği sabit olduğundan" şeklinde kararı da mevcuttur.
Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 gün ve 2015/6220 – 11201 E. K. sayılı ilamıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.
Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuduna organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmemişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bu cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilmemesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır.
Bu izahat ışığında; Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, sanığın olaydan iki hafta önce sanığın cezaevinden çıkarak oğlu ve gelini olan mağdure ... ile birlikte aynı evde yaşamaya başladığı, sanığın oğlunun geceleri 00.00 - 04.00 saatlerinde çalışması nedeniyle olay gecesi gelini ile evde yalnız bulunduğu saat 00:00 sıralarında alkollü olan sanığın uyumakta olan katılanın odasına giderek katılanın pijamasını ve iç çamaşırını dizine kadar indirerek üzerine uzandığı, katılanın uyanarak "yapma" demesi üzerine sanığın "sen söylemezsen kimse bilmez" dediği, katılanın üst katta bulunan ev sahibi ..."nın duyması amacıyla "... abla beni kurtar" diye bağırması üzerine sanığın mağdure ..."nın ağzını kapatarak ve bıçağı doğrultarak "sus, kapa çeneni seni de öldürürüm, kendimi de öldürürüm, dört senedir zaten karısızım" diyerek tehdit ettiği ve katılan ile sanık arasında boğuşma yaşandığı, katılanın ayağıyla sanığı iterek uzaklaştırdığı ve bağırmaya devam etmesi ve mağdurun olay esnasında yardım istediğ tanık ... nın ... ... diye bağırması üzerine sanığın balkondan atlayarak kaçtığı, mağdurenin giyinerek hemen ..."ın evine gittiği ve polisi arayarak şikayetçi olduğu olayda, sanığın fiilinin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olarak nitelendirilmesi gerektiği gözetilerek bozma nedeni yapılması gerektiği kanaatiyle sanık hakkında basit cinsel saldırıdan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.