Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2019/2669 Esas 2021/490 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2669
Karar No : 2021/490

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Derneği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/01/2019 tarih ve E:2013/2802, K:2019/129 sayılı kararının davanın reddine ve Yönetmeliğin 14. maddesinin (ğ) bendi yönünden verilen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 20/11/2012 tarih ve 28473 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 5/(1), 5/(2.a), 5/(2.c), 5/(4), 8, 12, 14/(ğ), 14/(h), 14/(ı.5), 14/(s), 16/(h), 20/(b), 21/(a), 28, 40/(2), 59/(1) maddelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/01/2019 tarih ve E:2013/2802, K:2019/129 sayılı kararıyla;
Anayasa'nın 169. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1., 2., 7., Ek 5. maddelerinden bahsedilerek Yönetmeliğin iptali istenen maddelerinin incelenmesine geçilmiş;
Yönetmeliğin 5. maddesinin, 5/(1), 5/(2.a), 5/(2.c), 5/(4) fıkra ve bentleri yönünden;
Yönetmeliğin "Komisyonun kuruluş, atama, üye ve bilirkişi seçimi" başlıklı 5. maddesinin iptali istenen hükümlerine yönelik olarak;
Orman kadastro komisyonu başkanlığına, orman kadastro başmühendisliklerinde en az bir yılı ormancı üye olmak üzere iki yıl çalışmış ve en az beş yıl hizmeti bulunan orman yüksek mühendisi veya orman mühendislerinin Orman Genel Müdürlüğünce atanması yönünde getirilen düzenleme ile, daha önce orman kadastro çalışmalarına katılan tecrübeli kişilerin Genel Müdürlükçe komisyon başkanı olarak atanarak kadastro çalışmalarının hızlandırılmasının amaçlandığı;
Komisyona ziraat mühendisinin bulunmadığı durumlarda ziraatçi üye olarak ziraat teknisyeni atanabilirken, bundan daha üst unvan olan ziraat teknikerinin de komisyona atanabilmesinin önünün açıldığı ve komisyon başkanının isteği üzerine arazi çalışmalarına katılmak üzere belde/mahallelerde belediye encümeni, köylerde köy ihtiyar heyeti tarafından bilirkişilerin seçilmesine imkan tanındığı anlaşılmakta olup, bu haliyle maddede getirilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 8. maddesi yönünden;
Yönetmeliğin "Teknik ve diğer elemanlar ile bilirkişilerin görevleri" başlıklı 8. maddesinde; teknik ve diğer elemanların; komisyon başkanının veya vekilinin vereceği işleri yapmak ile görevli ve sorumlu oldukları; bilirkişilerin ise; komisyonun arazi çalışmalarına katılarak gerekli bilgiyi vermekle görevli olduklarının düzenlendiği;
Getirilen bu düzenleme ile komisyon çalışmalarının belli bir düzen ve kural içerisinde yürütülmesinin sağlanması amaçlanmakta olup, arazi çalışmalarına katılan bilirkişilerin verdiği bilgilerin, işletme müdürlüğünden temin edilecek diğer bilgi ve belgelere rağmen komisyonu bağlayacağı sonucunun çıkartılamayacağı anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 12. maddesi yönünden;
Yönetmeliğin "İşletme müdürlüğünden istenecek bilgi ve belgeler" başlıklı 12. maddesinde, orman kadastro çalışmaları için gerekli olan ve komisyon tarafından işletme müdürlüğünden istenecek bilgi ve belgelerin sayıldığı; 12/3 bendinde de, işletme müdürlüğünden istenen bilgi ve belgelerin Orman Kadastro Başmühendisliğine en geç on beş gün içinde yazılı olarak verileceği, işletme müdürlüğünce bu süre içinde bilgi ve belgelerin verilmemesi durumunda Orman Kadastro Başmühendisliğince Bölge Müdürlüğüne bilgi verilerek çalışmalara başlanacağı yönünde getirilen düzenlemenin de, istenen bilgi ve belgelerin işletme müdürlüğü tarafından bir an önce temin edilerek Orman Kadastro Başmühendisliğine verilmesini ve çalışmalara başlanılmasını sağlamaya yönelik olduğu anlaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 14. maddesinin 14/(ğ) ve 14/(ı.5) bentleri yönünden;
Yönetmeliğin 14. maddesinin dava konusu (ğ) bendinde; "Park: Köy, kasaba ve şehirlerde kamu idareleri veya kamu tüzel kişiliklerince çevreye güzellik vermesi için tefrik veya tesis edilmiş ağaç ve ağaççık ihtiva eden yerdir." düzenlemesi yer almaktayken, 27/12/2013 tarih ve 28864 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile yapılan değişliklik uyarınca, "Park" tanımına "tüzel kişiliklerince" ibaresinden sonra gelmek üzere "orman kurma amacı dışında rekreasyon" ibaresinin eklendiği; bu haliyle düzenlemenin, dayanağı 6831 sayılı Kanun'un 1. maddesinde yer aldığı şekliyle parkların, orman tanımı dışında (istisna) olan yerler olduğunun vurgulandığının anlaşıldığı;
Davacının, söz konusu bendin iptaline ilişkin iddiasının, yapılan tanımlama uyarınca ormanların orman sayılmamasının hedeflendiği şeklinde olduğu dikkate alındığı, yapılan değişiklik ile anılan çekincenin de sona erdiği sonucuna varıldığı;
Yönetmeliğin 14/(ı) bendinin ise, 27/12/2013 tarih ve 28864 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile yeniden düzenlendiği ve dava konusu edilen (ı.5) bendinin yürürlükten kaldırıldığı;
Bu durumda, dava konusu bentlerde yapılan değişiklikler nedeniyle, bu kısmlar yönünden davanın konusunun kalmadığı;
Yönetmeliğin 14. maddesinin 14/(h) ve 14/(s) bentleri yönünden;
Yönetmeliğin, 6831 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca orman tanımı kapsamına giren ve istisna bentleri uyarınca orman tanımı dışında kalan yerler için yapılacak vasıf tayinlerine esas olan unsurların teknik ve hukuki anlamlarını açıklayan 14. maddesinin dava konusu edilen bentlerinde;
"(h) Mezarlık: Köy, kasaba ve şehir halkının ölülerini defnettiği yerdir. Kadimden beri mezarlık olarak kullanılmış veya kullanılan yerler de mezarlık sayılır.
(s) Orman içi açıklık: Orman içinde kültür arazileri dışında, insan müdahalesi olmaksızın kendiliğinden oluşan, doğal olarak ağaç ve ağaççık içermeyen, genel olarak otsu bitki ve bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren alanlardır." düzenlemesinin yer aldığı;
Yönetmeliğin 14. maddesinin (h) bendi ile getirilen düzenlemede, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1. maddesinin (D) bendinde ifade edilen orman sayılmayan yerlerin niteliğinin açıklandığı; (s) bendinde ise, orman içi açıklıkların orman olduğunda ihtilaf bulunmadığı, 6831 sayılı Kanun'da da orman sayılmayan yerler arasında olmadığı, ancak orman kadastro komisyonu tarafından mevcut bilgi ve belgelere göre orman sayılmayan yer kararı verilerek, 2/B şartlarını taşıması halinde orman sınırı dışına çıkarılabilecek vatandaşın kullandığı tarım arazilerinin orman içi açıklık kavramından farklı nitelikte olduğu anlaşıldığından düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 16/(h) maddesi yönünden;
Devlet ormanı olarak sınırlandırılacak yerlerin belirtildiği 16. maddesinin (h) bendinde; Maliye Bakanlığınca ağaçlandırılmak üzere tahsis edilmiş yerlerden, ağaçlandırılmış ve yapılan ağaçlandırma çalışmasının başarılı olması neticesinde kesin tahsisi yapılarak orman niteliği kazanmış yerlerin, Devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı kuralının getirildiği;
Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından ağaçlandırılmak üzere tahsisi yapılan ve tapuda orman niteliğinde olmayan yerlerin, önce geçici tahsisinin yapıldığı, geçici tahsis süresi içinde tahsis amacı dışında kullanıldığının tespiti halinde Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından tek taraflı olarak tahsisin kaldırılabildiği; ağaçlandırılarak orman niteliği kazandırılan yerlerin geçici tahsisi değiştirilerek kalıcı tahsise dönüştürüldüğünde orman olarak sınırlandırılması yönünde yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 20/(b) maddesi yönünden;
Makilik sahalarda orman kadastrosunu düzenleyen 20. maddesinin (b) bendinde; makiye tefrik edilip, çiftçiyi topraklandırma ve iskân mevzuatına göre tevzii yapılan, temlik kararı verilmiş ve tapuya bağlanmış yerlerde, tapu sınırları esas alınmak kaydıyla yüzölçümü üç hektardan küçük olan ağaçlık alanlar orman sınırları dışarısında bırakılacağı, tapu sınırları içerisindeki ağaçlık alanın bir bütün olarak yüzölçümü üç hektardan büyük ise özel orman olarak sınırlandırılacağı hükmüne yer verildiği;
Bu tür özel mülkiyette yer alan tapulu küçük parsellerin birleştirilmesi sonucu oluşturulan özel ormanla ilgili yaşanan sıkıntıların ve mülkiyet hakkının kısıtlanmasını önlemek amacıyla yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 21/(a) maddesi yönünden;
Yabani zeytinlik sahalarında orman kadastrosunu düzenleyen 21. maddesinin (a) bendinde düzenlenen, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun ile bu Kanunu değiştiren 6777 sayılı Kanun uyarınca, Devlet ormanlarından tefrik edilmiş yabani zeytinlik, yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluk sahaların o günkü mevzuata göre imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilip amacına uygun kullanılanların orman sınırı dışarısında bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 28. maddesi yönünden;
Yönetmeliğin "Kasaba ve şehir yerleşim alanları" başlıklı 28. maddesi ile getirilen düzenlemenin, 6831 sayılı Kanun'un orman sınırları dışına çıkarılacak yerlerin kapsam ve niteliğini belirleyen 2/B maddesi hükmünü aşan, genişletici mahiyet taşıdığı, belirsiz ibareler içerdiği ve bu haliyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığı;
Yönetmeliğin 40/2 maddesi yönünden;
Yönetmeliğin "Genel esaslar" başlıklı 40. maddesinin 2. fıkrasında; tüm teknik çalışmaların yürürlükte olan 23/06/2005 tarih ve 2005/9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği ve TKGM’ce oluşturulan tescil mevzuatı çerçevesinde yapılacağı veya yaptırılacağı düzenlemesine yer verildiği;
Orman kadastro komisyonunca vasıf tayini bitirilen, ancak teknik eleman yetersizliği nedeniyle ölçü ve harita işleri yapılamadığından sonuçlandırılamayan kadastro çalışmalarına ilişkin ölçü ve harita işleri gibi teknik konuların hizmet alımı yoluyla tamamlanarak çalışmaların bir an önce sonuçlandırılması amacıyla getirilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 59/1 maddesi yönünden;
Yönetmeliğin "Ormancılık faaliyetlerinin orman kadastro haritalarına dayalı olarak yapılması" başlıklı 59. maddesinin 1. fıkrasında; orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde yapılacak tüm ormancılık faaliyetlerinde ve verilecek görüşlerde bu sınırların esas alınacağının düzenlendiği;
Orman kadastrosu kesinleşmiş olsa bile değişik sebeplerle orman sınırı dışında kalmış ormanların, sonradan orman sınırına dahil edilerek orman kadastro haritalarına işlenmesine yönelik düzenlemelere Yönetmeliğin 35, 49 ve 51. maddelerinde yer verildiği; dolayısıyla orman kadastrosu kesinleşmiş yerlerde yapılacak tüm ormancılık faaliyetlerinde ve verilecek görüşlerde orman kadastro haritalarında belirlenen sınırların esas alınmasına yönelik yapılan düzenlemenin, Yönetmelik maddeleriyle öngörülen kuralları tamamlayıcı mahiyette olup, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,
Dava konusu Yönetmeliğin 28. maddesinin iptaline, 14. maddesinin (ğ) ve (ı.5) bentleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına, diğer maddeler yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, komisyonun, Genel Müdürlük karşısındaki bağımsız yapısını ortadan kaldırması, komisyon başkanının hizmet içi eğitim programlarında başarı göstermiş kişilerden seçilmesi zorunluluğu kaldırılarak 5 yıl hizmeti bulunma şartı getirilmesi, ziraatçı üyeliğe ziraat teknisyenlerinin yanında teknikerlerinin de atanabilme imkanı getirilmesi ve komisyonun mahalle temsilci üyeliğine mahalle muhtarlıkları tarafından görevlendirme yapılırken, mahalle bilirkişilerinin belediye encümenince seçilmesi nedenleriyle Yönetmeliğin 5. maddesinin; bilirkişi beyanının esas alınmasının zorunlu olduğu algısını oluşturduğundan 8. maddesinin; orman işletme müdürlüğünden istenilecek belgeler arasında orman sınırları dışında kalmış ormanların tespiti için istenilecek belgelerin tanımlanmaması ve orman işletme müdürlüklerinden bilgi ve belge istenmesiyle ilgili eski Yönetmelik'teki 1 aylık sürenin 15 güne düşürülmesi nedeniyle 12. maddenin; "mezarlık" tanımından kadim kelimesinin çıkarılması, "Orman içi açıklık" kavramının tanımına "orman içinde kültür arazileri dışında" ibaresi eklenerek tanımın içinin boşaltılması, "park" tanımlamasıyla, ormanların orman sayılmamasının hedeflenmiş olması ve yapılan değişikliğin sakıncaları ortadan kaldırmaması nedeniyle, 14. maddedeki ilgili ibarelerin; kesin tahsis şartının getirilmesiyle ağaçlandırılan yerlerin devlet ormanı olarak sınırlandırılmamasına neden olacağından 16/h maddesinin; 3 hektarlık yüz ölçümünün tapu sınırları esas alınmak kaydıyla belirlenmesinin özel orman sayılabilme imkanını neredeyse ortadan kaldıracağından 20/(b) maddesinin; amacına uygun kullanılan zeytinliklerin orman sınırı dışarısında bırakılmasının orman sınırlarını daraltılmasına neden olacağından 21/(a) maddesinin; ölçüm, harita, tescil ve tescil evraklarının hazırlanması işlerinin özelleştirilmesini amaçlayan 40/2 maddesinin; kesinleşmiş orman sınırları dışında; kamulaştırılan, ağaçlandırılmış veya ağaçlandırılmakta olan, mahkeme kararıyla orman sayılarak kesinleşen, orman olduğu halde orman sınırları dışında kalmış ormanların bulunduğu gerçeğini göz ardı etmesi nedeniyle 59/1 maddesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : 6831 sayılı Kanun'da, özel orman olarak ayrılabilecek alanların büyüklüklerinin belirlenmesinde tapu sınırlarını esas alan bir kriter öngörülmemiş, sahipli arazi olup, bütünlük teşkil eden ve üç hektardan büyük ağaçlık alanların bir bütün halinde özel orman olarak sınırlandırılacağı düzenlenmiştir.
Sahipli arazilerde yer alan ağaç ve ağaçlıkların, özel orman olarak belirlenmesinde parsel büyüklüğünün ve/veya tapu sınırlarının ölçü alınması durumunda, bitişik parsel olup, parsel bazında üç hektarı aşmayan bir çok ağaçlık alanın, özel orman olarak nitelendirilememesi ve yok olması sonucu doğacağından, dava konusu Yönetmeliğin 20/b maddesi yönünden davacının temyiz isteminin kabulü ile kararın bu kısmının bozulması, kalan kısımlar yönünden onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Üye …'in, "dava konusu Yönetmeliğin 5. ve 8. maddeleri ile davacı Dernek arasında doğrudan meşru, kişisel ve güncel bir 'menfaat' ilgisi kurulmasına olanak olmadığı, bu haliyle de davacı Derneğin bu maddelerin iptalini istemekte doğrudan bir menfaati bulunmadığı gerekçesiyle, davacı Derneğin bu maddeler yönünden dava açma ehliyeti olmadığı" yolundaki oyuna karşılık bakılan uyuşmazlıkta, davacı Derneğin, dava konusu Yönetmeliğin 5. ve 8. maddelerine karşı dava açma ehliyeti bulunduğuna oyçokluğu ile karar verilerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçildi.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın temyiz istemine konu davanın reddine ilişkin kısmı ile Yönetmeliğin 14. maddesinin (ğ) bendi yönünden verilen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın kısmen reddi, kısmen dava konusu düzenlemenin iptali, kısmen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/01/2019 tarih ve E:2013/2802, K:2019/129 sayılı kararının temyize konu davanın reddine ve Yönetmeliğin 14. maddesinin (ğ) bendi yönünden verilen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 15/03/2021 tarihinde, dava konusu Yönetmeliğin 20/b maddesi yönünden oyçokluğu, diğer kısımları yönünden oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY
X- 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 1.maddesinin (G) bendinde, orman sınırları dışında olup, yüzölçümü üç hektarı aşmayan sahipli arazideki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerlerin orman sayılmayacağı düzenlenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin (b) bendinde de, "Makiye tefrik edilip, çiftçiyi topraklandırma ve iskân mevzuatına göre tevzii yapılan, temlik kararı verilmiş ve tapuya bağlanmış yerlerde, tapu sınırları esas alınmak kaydıyla yüzölçümü üç hektardan küçük olan ağaçlık alanlar orman sınırları dışarısında bırakılır, tapu sınırları içerisindeki ağaçlık alanın bir bütün olarak yüzölçümü üç hektardan büyük ise özel orman olarak sınırlandırılır." kuralına yer verilmiştir.
Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 20.maddesinin (b) bendinde, tapu sınırları esas alınarak ağaçlık alanın üç hektardan büyük olması halinde özel orman olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür.
6831 sayılı Kanun'da, özel orman olarak ayrılabilecek alanların büyüklüklerinin belirlenmesinde parsel bazlı veya tapu sınırlarını esas alan bir kriter öngörülmemiş, sahipli arazi olup, bütünlük teşkil eden ve üç hektardan büyük ağaçlık alanların parsel büyüklüklerine bakılmaksızın bir bütün halinde özel orman olarak sınırlandırılacağı düzenlenmiştir.
Sahipli arazilerde yer alan ağaç ve ağaçlıkların, özel orman olarak belirlenmesinde parsel büyüklüğünün ve/veya tapu sınırlarının ölçü alınması durumunda, bitişik parsel olup, parsel bazında üç hektarı aşmayan bir çok ağaçlık alanın özel orman olarak nitelendirilememesi ve yok olması sonucunun doğacağı açıktır.
Açıklanan nedenle, dava konusu Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 20/b maddesi yönünden davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bu madde yönünden bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.