Danıştay 13. Daire 2015/3710 Esas 2021/894 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/3710
Karar No:2021/894

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Gaz LPG Dolum Ünitesi Petrol Ürünleri Nakliye Motorlu Taşıt ve Otogaz Montaj Oto Parça Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansı sahibi davacıya ait araçtan, … Petrol İnşaat Gübre Otomotiv Turizm Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'ye ait istasyonda LPG otogaz bayilik lisansı sahibi dava dışı … Nakliyat Petrol İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'ye ait araca dökme LPG ikmalinde bulunulduğundan bahisle 339.814,00-TL, … Petrol İnşaat Gübre Otomotiv Turizm Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'ye ait istasyon sahası içerisinde araçtan araca LPG ikmali yapıldığından bahisle de 339.814,00-TL olmak üzere toplam 679.628,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacıya ait tankerden LPG otogaz bayilik lisansı sahibi dava dışı şirkete ait araca istasyonda dökme LPG ikmali yapıldığının tespit edildiği, davacı şirketin konuyla ilgili olarak savunmasının alındığı, davacı şirket temsilcisinin savunması ve denetim esnasında düzenlenen tutanakların incelenmesi sonucunda, dağıtıcı lisansı sahibi olan davacı tarafından, otogaz istasyonunda tankerler arası dökme LPG ikmali yapıldığının sabit olduğu, dökme LPG ikmali yapmak için ilgili tesisatın bulunmasının zorunlu olduğu, dağıtıcıların dökme LPG sözleşmesi akdetmeksizin kullanıcılara dökme LPG satışı yapamayacakları anlaşıldığından, davacıya idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yönünde verilen kararda sadece denetim tutanağının hükme esas alındığı, işletmeler arasındaki hukukî ilişki netliğe kavuşturulmadan karar verilemeyeceği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Dava dışı … Petrol İnşaat Gübre Otomotiv Turizm Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'ye ait istasyonda 20/12/2012 tarihinde yapılan denetimde, dağıtıcı lisansı sahibi davacıya ait … plakalı çekiciye bağlı … plakalı tankerden, LPG otogaz bayilik lisansı sahibi … Nakliyat Petrol İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.'ye ait … plakalı tankere dökme LPG ikmali yapıldığının tespit edilmesi üzerine, ön araştırma ve soruşturmaya gerek olmaksızın davacının yazılı savunmasının alınmasına karar verilmiş, yazılı savunmada belirtilen hususlar yetersiz bulunarak dökme LPG ikmalinde bulunulması nedeniyle 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendine aykırı hareket edildiğinden bahisle anılan Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca 339.814,00-TL, araçtan araca LPG ikmali yapılması nedeniyle 5307 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı hareket edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 339.814,00-TL olmak üzere toplam 679.628,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararı alınmış, bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5307 sayılı Kanun'un 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendinde, dağıtıcıların otogaz LPG faaliyeti yaparken otogaz istasyonlarına tüplü ve dökme LPG ikmali yapmamakla yükümlü oldukları, dava konusu işleme ilişkin fiil tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile aynı bendin (1) numaralı alt bendinde, Kanun'un 5. maddesinin ihlâli halinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verileceği belirtilmiştir.
7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile, 5307 sayılı Kanun'un 16. maddesi yeniden düzenlenmiş ve maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile aynı bendin (3) numaralı alt bendinde, dokuzuncu fıkrasının (c) bendinin (4), (5) ve (6) numaralı alt bentleri hariç 5. ve 6. maddesinin ihlâli hâlinde sorumlulara ikiyüzellibin Türk Lirasından az olmamak ve ikimilyonyediyüzellibin Türk Lirasını geçmemek üzere fiilin işlendiği tarihten bir önceki yılda ilgili lisansa konu LPG piyasası faaliyetine ilişkin net satış hasılatının binde onikisi oranında idarî para cezası uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
7164 sayılı Kanun'un 37. maddesi ile 5307 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 8. maddesinin ikinci fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kurul kararına bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış olan idarî para cezaları, işlenen fiil için bu Kanunla birlikte daha düşük bir idarî para cezası uygulanmasının öngörülmesi hâlinde, ilgili vergi dairesince 16. maddenin ilgili bentlerinde belirlenmiş olan asgarî maktu hadden tahsil edilir. Kısmen veya tamamen tahsil edilen idarî para cezaları iade edilmez." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde, 26/09/2004 günlü, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında da, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı kurala bağlanmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesinde, "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." kuralına yer verilmiştir.
5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasında, bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi hâlinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idarî para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 7 numaralı Ek Protokolü'nün "Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı" başlıklı 4. maddesinin ilk fıkrasında, "Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkûm edilemez." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Tek fiile tek ceza bir genel hukuk ilkesi olup, bir kimsenin aynı fiilinden dolayı birden fazla yargılanamamasını ve cezalandırılamamasını ifade etmektedir. Bu ilke kural olarak idarî cezalar için de geçerlidir. Bu bağlamda bir kimseye aynı fiili nedeniyle birden fazla idarî ceza verilmesi durumunda, non bis in idem ilkesine aykırılık nedeniyle ilk cezadan sonraki ceza veya cezalar hukuka aykırı kabul edilecektir. Bu ilkenin arka planında yatan düşünce, bir kimsenin aynı fiilinden dolayı birden fazla yargılanması durumunda, yargılamanın birinde suçlu diğerinde suçsuz görülmesi veya farklı yargılamalarda sorumluluğunun ağırlığının farklı seviyelerde görülmesi gibi olası kaotik sonuçların engellenmesi ve ayrıca, aynı fiil nedeniyle mükerrer cezalandırmanın adil görülmemesidir. Bu konuda Kabahatler Kanunu'nun m.15/1 hükmü özel bir düzenleme getirmektedir. Buna göre, aynı fiil nedeniyle iki ayrı idarî para cezası öngörülmüşse, bu cezaların her ikisi de uygulanamayacak ve sadece biri ve en ağırı uygulanacaktır. Nitekim bu ilke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Ek protokol no 7 ve 16/12/1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Paktı m.14/7 ile ulusalüstü bir hukuk normu olarak benimsenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de aynı nitelikteki bir ihlâlden dolayı ikinci defa cezalandırmayı bu ilkeye aykırı bulmaktadır. (ULUSOY, Ali D., İdari Yaptırımlar, 2013, İstanbul, s. 109-110, 113-114).
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) hazırlanmasında "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus, “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCK’nın “Suçların İçtimaı” bölümünde, 42 (Bileşik suç), 43 (Zincirleme suç) ve 44. (Fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve Kanun'un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir. Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemini” benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukukî anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukukî nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukukî anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukukî anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukukî açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukukî anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanunî tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s. 492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s. 653 vb.).
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir. Bu anlatımlara göre, farklı neviden fikri içtimanın şartları, hareket ya da fiilin hukukî anlamda tek olması, tek fiille birden fazla farklı suçun işlenmiş olması, işlenen suçlarla ilgili kanunda açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının engellenmemiş olması şeklinde belirlenebilecektir. Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukukî anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi hâlinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir (Bkz. Yargıtay, CGK., E:2018/19-142, K:2020/329, 30/06/2020).
Dağıtıcı lisansı sahibi davacıya ait … plakalı çekiciye bağlı … plakalı tankerden LPG otogaz bayilik lisansı sahibi … Nakliyat Petrol İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.'ye ait … plakalı tankere dökme LPG ikmali yapıldığının 20/12/2012 tarihinde yapılan denetim neticesinde tespit edildiği, yapılan tespit dikkate alınarak davacı şirket hakkında dökme LPG ikmali yapılmak suretiyle 5307 sayılı Kanun'un 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendini ihlâl etmesi sebebiyle aynı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca 339.814,00-TL idarî para cezası uygulandığı, istasyon sahası içerisinde araçtan araca LPG ikmali yapılmasının kötüniyet ve tehlikeli eylem sonucunu doğuracak işlem olduğundan bahisle 5307 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlâl etmesi sebebiyle de aynı Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca 339.814,00-TL idarî para cezasının ayrıca uygulandığı, davacının otogaz LPG faaliyeti yaparken otogaz istasyonlarına tüplü ve dökme LPG ikmali yapmamakla yükümlü olduğu ve bu eylemin 5307 sayılı Kanun'un 5. maddesinin dokuzuncu fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendini ihlâl ettiği ve LPG'nin araçtan araca aktarılmasının doğal olarak bu fiilin işleniş biçimini oluşturduğu anlaşıldığından, işlediği bir fiil ile birden fazla kabahatin oluşmasına sebebiyet veren davacı hakkında en ağır idarî para cezasının verilmesi gerekirken anılan Kanun'un 16. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca dava konusu 339.814,00-TL idarî para cezasının davacıya ayrıca uygulanmak suretiyle Kabahatler Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasında yer alan fikrî içtima kuralının ihlâl edildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının fiilinin dökme LPG ikmalinde bulunmak üzere tek bir fiil olarak ele alınması gerekirken iki ayrı fiil olarak değerlendirilmesinin mümkün bulunmaması karşısında, davalı idarece davacının bu fiili nedeniyle 339.814,00-TL idarî para cezası verilmekle yetinilmesi gerekirken, bunun yanında ayrıca 339.814,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, kanun koyucu tarafından, Kurul tarafından karara bağlanmış, ancak tahsilatı tamamlanmamış idarî para cezalarının, işlenen fiil için 5307 sayılı Kanun'un 7164 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik 16. maddesinde daha düşük bir idarî para cezası uygulanması öngörülmüş ise asgarî maktu hadden tahsil edilmesi vergi dairesine bir görev olarak verildiği, ilgili vergi dairesinin kanunen üstlendiği bu görevi yerine getirmesi açısından önemli olan hususun, idarî para cezasının keşinleşmesi değil, tahsilatının tamamlanmamış olması olduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin, tamamen tahsilat aşamasına özgü bir kural niteliğinde olduğu, idarî para cezasının iptali istemiyle dava açılsın veya açılmasın, bu kuralın tahsilatı tamamlanmamış idarî para cezalarına uygulanması vergi dairesi açısından bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır.
İlgili vergi dairesi, dava açılıp açılmadığına bakılmaksızın tahsilatı tamamlanmamış idarî para cezasının miktarında lehe bir değişiklik varsa bunu tespit etmekle ve uygulamakla yükümlü bulunduğundan, tahsilat aşamasına özgü olan anılan kuralın, idarî para cezasının iptali istemiyle açılan davalarda dikkate alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu durumda, idarî para cezasının miktarında lehe olan değişikliğin tahsilat aşamasında vergi dairesince dikkate alınacağı açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 11/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.