MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : 1219 Sayılı Kanuna Aykırılık, Muhafaza Görevini Kötüye Kullanma
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
1219 sayılı Kanun"un 41. maddesi;
"Kişisel çıkar amacı olmasa bile diplomasız olarak diş hekimliği mesleğine ilişkin herhangi bir muayene veya müdahale yapan, diş hekimliği klinik hizmetleri ile ilgili işyeri açanların meslek icraları durdurulur. Bu kimseler hakkında üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." hükmünü içermektedir.
Buna göre; suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerin, "diplomasız olarak diş hekimliği mesleğine ilişkin herhangi bir muayene veya müdahale yapmak" veya "diş hekimliği klinik hizmetleri ile ilgili işyeri açmak" olduğu bilinmektedir.
Suça konu somut olayda, kimliğinin gizli tutulmasını isteyen bir kişinin, suça konu işyerinde sanık ..."ın diplomasız şekilde klinik açıp dişçilik yaptığı yönündeki 05.12.2014 tarihli ihbarı üzerine, işyerinde Sulh Ceza Hakimliği kararına istinaden 10.03.2015 günü yapılan denetim ve aramada, işyerinin camında diş hekimi tabelasının bulunduğu, diğer sanık ..."un hazır bulunduğu, işyerinde bir diş hekimi diploması veya vergi levhası bulunmadığı, bir odanın bekleme salonu olarak kullanıldığı, diğer odada ise dişçi koltuğu, münhasıran diş hekimlerince kullanılması gerektiği değerlendirilen diş üniti, röntgen cihazı, kuru hava sterilizatörü vs. malzemelerin bulunduğu, hazırda bulunan diğer sanık ..."un işyerinin yeğeni ..."a ait olduğunu beyan ettiği, tutanak altına alınan malzemelerin diğer sanık ..."a teslim edildiği görülmüştür.
İşyerinin bulunduğu zemin kat dairenin sahibi olan İbrahim Uğrun"un, işyerini ..."a kiraya verdiğini, kontratı eşi Seda Kocacık"la birlikte yaptıklarını beyan ettiği ve 10.06.2012 tarihli kontratla birlikte, sonradan ..."tan aldığını beyan ettiği "Kocacıklar Dent - Ağız ve Diş Sağlığı Kliniği" başlıklı ve ..."ın ismi ve telefon bilgisi olan kartviziti dosyaya sunduğu görülmektedir. Sanıkların her ikisi hakkında da TCK"nin 37/1 maddesi delaletiyle, 1219 sayılı Kanun"un 41. maddesine aykırı olarak diplomasız diş hekimliği klinik hizmetleriyle ilgili işyeri açmak eylemi nedeniyle kamu davası açıldığı anlaşılmakla;
A-) Sanık ... hakkında 1219 sayılı Kanuna aykırılık suçundan açılan kamu davasında kurulan mahkumiyet hükmüne dair temyiz itirazlarına yönelik olarak;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-) 1219 sayılı Kanuna" aykırılık yönünden suç tarihinin; işyerinde yapılan arama ve denetim tarihi olan 10.03.2015 tarihi olması karşısında, gerekçeli kararda suç tarihi olarak sadece 06.04.2015 tarihi olarak yazılması,
2-) 1219 sayılı Kanun"un 41. maddesinde düzenlenen suç karşılığında, 3 yıldan 5 yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezasının öngörülmesi karşısında;
Sanık ... hakkında, 5237 sayılı TCK"nin 61 ve 3/1. maddeleri uyarınca, alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kastı ve işlenen suçun ağırlığıyla orantılı olarak belirlenmesi gerekirken,
Mahkemece kurulan hükmün gerekçesinde; her iki sanığın da "suç işleme konusundaki planlı ve kararlı tutumları" göz önüne alınarak takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşıldığı izah edilmesine rağmen, ayrıca sanık hakkında belirlenen hapis cezasının uygulanması sırasında, "3-" numaralı başlıkta, öncelikle sanık hakkında 3 yıl 3 ay hapis cezası ile 150 gün adli para cezasına hükmedilmesi, ancak aynı maddenin beşinci paragrafta sanığın "neticeten 3 yıl ve 3000 TL adli para cezasıyla" mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle, hem ceza yaptırımının uygulanması sırasında hem gerekçe ile hüküm arasında çelişkiye neden olacak şekilde karar verilmesi,
3-) 5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinde unsurları yazılı takdiri indirim nedenlerinin sınırlı sayıda belirtildiği, bunların failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle belirleneceği, buna göre hakimin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve uygulamama sebebini kararında açıkça yazmak zorunda olduğu değerlendirilmekle;
Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün gerekçesinde belirtilen "sanığın inkara yönelik beyanı"nın takdiri indirim uygulanmasını engelleyen bir sebep olmadığı gibi daha önceden sabıkası bulunmayan ve suçu işlemediğini savunan sanığın, hangi davranışından ötürü pişmanlık duymadığına kanaat getirildiğinin açıkça belirtilmeksizin cezada takdiri indirim uygulanmaması,
4-) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
5-) Açılan kamu davasının niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen ve Kanun"da kamu davasına katılması konusunda özel düzenleme bulunmayan ..."nün, davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı halde mahkemece kanuna aykırı gerekçeyle kamu davasına katılan olarak kabulü ile şikayetçi kurum lehine sanıklardan eşit oranda alınmak koşuluyla vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, temyize konu HÜKMÜN, tebliğnameye uygun olarak, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine,
B-) Sanık ... hakkında 1219 sayılı Kanuna aykırılık suçundan açılan kamu davasında kurulan mahkumiyet hükmüne dair temyiz itirazlarına yönelik olarak;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-) 1219 sayılı Kanuna" aykırılık yönünden suç tarihinin; işyerinde yapılan arama ve denetim tarihi olan 10.03.2015 tarihi olması karşısında, gerekçeli kararda suç tarihi olarak sadece 06.04.2015 tarihi olarak yazılması,
2-) Sanık hakkında, 5237 sayılı TCK"nin 61 ve 3/1. maddeleri uyarınca, alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın belirlenmesi sırasında, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kastı ve işlenen suçun ağırlığıyla orantılı olarak asgari hadden hakça oranda uzaklaşılarak ceza tayini gerekirken, hapis ve adli para cezasında, sanığın daha önceden sabıka kaydının bulunması gerekçesiyle fazla miktarda teşdit uygulanmak suretiyle ceza tayin edilmesi,
3-) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,
4-) Açılan kamu davasının niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen ve Kanun"da kamu davasına katılması konusunda özel düzenleme bulunmayan ..."nün, davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı halde mahkemece kanuna aykırı gerekçeyle kamu davasına katılan olarak kabulü ile şikayetçi kurum lehine sanıklardan eşit oranda alınmak koşuluyla vekalet ücretine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, temyize konu HÜKMÜN, tebliğnameye aykırı olarak, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine,
C-) Sanık ... hakkında "muhafaza görevini kötüye kullanma" suçundan açılan kamu davasında kurulan mahkumiyet hükmüne dair temyiz itirazlarına yönelik olarak;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Adana 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/1332 D.İş. Sayılı, 09.03.2015 tarihli kararında, işyerinde gündüzleyin bir defaya mahsus olmak üzere arama yapılmasına ve suç teşkil eden ve delil niteliği bulunan eşyalara CMK"nin 123-127 maddeleri uyarınca el konulmasına karar verilmesi karşısında;
Suça konu işyerinde, olay günü bir polis memuru eşliğinde ... görevlilerince 10.03.2015 günü yapılan arama sırasında ele geçirilen ve diş hekimliği faaliyetinde kullanıldığı değerlendirilen malzemelerin; soruşturma aşamasında henüz işyeri ile ilgisi tam olarak ispatlanamayan sanığa, ayrıntılı şekilde miktar ve özellikleriyle markası ve modeli yazılmaksızın ve eşyaları aynen saklayarak koruma ve yetkili merci tarafından istenildiğinde kendisine teslim edilen yerde aynen iade etmekle yükümlü olduğunun hatırlatılmasıyla, yedieminliğin hukuki ve cezai sorumlulukları hakkında bilgi verilmeksizin teslim edilmesinin, TCK"nin 289/1. maddesinde yazılı suçun unsuru olan "resmen teslim" olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenle sanığın cezai sorumluluğuna gidilemeyeceği gözetilmeksizin, beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Muhafaza görevini kötüye kullanma suçu yönünden açılan davada suç tarihinin; işyerinin faaliyetten men edilmesi (mühürlenmesi) amacıyla ikinci kez gidildiği tarih olan 03.04.2015 olması karşısında, gerekçeli kararda suç tarihi olarak sadece 06.04.2015 tarihi olarak yazılması,
Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri yerinde görülmüş olduğundan, temyize konu HÜKMÜN, tebliğnameye aykırı olarak, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 23.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.