MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin fark kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafında temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 11.06.2013 gün ve 2012/33908 Esas, 2013/17942 Karar sayılı kararı ile “davacının 30.6.2001 tarihine kadar davalı ... Belediyesi ile birleşen ... Belediyesinin alt işverenleri yanında çalıştığı, 19.7.2001-31.12.2004 tarihleri arasında ise ... Belediyesi işçisi olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence feshedilerek tazminatlarının ödendiği, davacının 30.6.2001 tarihine kadar alt işveren bünyesinde çalıştığı dönem için kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı talep ettiği, dosyadaki delilere göre davacının çalışmasının 30.6.2001 tarihinde sona erip 19.7.2001 tarihinde asıl işveren ile yeniden başlamış olup çalışma kesintisiz olmadığından her iki dönem çalışmasının birleştirilemeyeceği, davacının alt işveren yanında geçen ilk dönem çalışmasına ilişkin olarak iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının bu dönem için kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarına hak kazanacağı, ancak dava 14.12.2009 tarihinde açılmış olup davalı zamanaşımı savunmasında bulunduğundan davacının yıllık ücretli izin alacağı zamanaşımına uğradığı, mahkemece davacının yıllık ücretli izin alacağının hüküm altına alınmasının hatalı olduğu, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı yönünden ise mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük giydirilmiş brüt ücretinin 26,15 TL olduğu, TİS uyarınca yıllık 46 gün üzerinden kıdem tazminatının hesaplanacağı belirtilerek hesaplama yapılmış ise de davacının iş sözleşmesinin sona erdiği 30.6.2001 tarihinde işyerinde faaliyet gösteren sendikanın üyesi olup olmadığı ve günlük yevmiyesinin neye göre tespit edildiğinin belli olmadığı, davacının 30.6.2001 tarihindeki aldığı ücret tespit edilerek buna göre davalı lehine kazanılmış olan usulü haklarda dikkate alınarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı hususunda yeniden bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, “davalı tarafın fiili hizmetin kesintiye uğradığı davacının iş akdinin önceki taşeron zamanında feshedilip yeniden işe alındığı yönünde bu arada çalışmanın sekteye uğradığı noktasında itirazının olmadığı gibi dosya kapsamından da hizmetin sürekli ve kesintisiz olduğu, ilk dönem için iş akdinin haksız olarak feshedildiği veya haklı olarak feshedildiği hususu dosyada olmadığı gibi aksine belediye hizmetinin sekteye uğramadığı aşikar olup fiili gerçeklerde bu sonucu doğurduğu” gerekçesi ile bozmaya karşı direnilmiştir.
Direnme kararının süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.


YARGITAY KARARI

Dairemizin “davacının 30.6.2001 tarihine kadar davalı ... Belediyesi ile birleşen ... Belediyesinin alt işverenleri yanında çalıştığı, 19.7.2001-31.12.2004 tarihleri arasında ise ... Belediyesi işçisi olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence feshedilerek tazminatlarının ödendiği, davacının 30.6.2001 tarihine kadar alt işveren bünyesinde çalıştığı dönem için kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı talep ettiği, dosyadaki delilere göre davacının çalışmasının 30.6.2001 tarihinde sona erip 19.7.2001 tarihinde asıl işveren ile yeniden başlamış olup çalışma kesintisiz olmadığından her iki dönem çalışmasının birleştirilemeyeceği, davacının alt işveren yanında geçen ilk dönem çalışmasına ilişkin olarak iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği, davacının bu dönem için kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarına hak kazanacağı, ancak dava 14.12.2009 tarihinde açılmış olup davalı zamanaşımı savunmasında bulunduğundan davacının yıllık ücretli izin alacağı zamanaşımına uğradığı, mahkemece davacının yıllık ücretli izin alacağının hüküm altına alınmasının hatalı olduğu, ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı yönünden ise mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük giydirilmiş brüt ücretinin 26,15 TL olduğu, TİS uyarınca yıllık 46 gün üzerinden kıdem tazminatının hesaplanacağı belirtilerek hesaplama yapılmış ise de davacının iş sözleşmesinin sona erdiği 30.6.2001 tarihinde işyerinde faaliyet gösteren sendikanın üyesi olup olmadığı ve günlük yevmiyesinin neye göre tespit edildiğinin belli olmadığı, davacının 30.6.2001 tarihindeki aldığı ücret tespit edilerek buna göre davalı lehine kazanılmış olan usulü haklarda dikkate alınarak davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı hususunda yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile verilen karara karşı yerel mahkemece “davalı tarafın fiili hizmetin kesintiye uğradığı davacının iş akdinin önceki taşeron zamanında feshedilip yeniden işe alındığı yönünde bu arada çalışmanın sekteye uğradığı noktasında itirazının olmadığı gibi dosya kapsamından da hizmetin sürekli ve kesintisiz olduğu, ilk dönem için iş akdinin haksız olarak feshedildiği veya haklı olarak feshedildiği hususu dosyada olmadığı gibi aksine belediye hizmetinin sekteye uğramadığı aşikar olup fiili gerçeklerde bu sonucu doğurduğu” gerekçesi ile direnilmiş olup, davalı belediyenin daimi kadroya geçmeden önce alt işveren işçisi olarak kendisinin asıl işinde çalıştırdığı, asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının oluşmadığı, davacının başlangıçtan itibaren belediye işçisi olduğu ve fesih tarihinde davacıya daimi kadroya geçmeden önce davalı ...’ye ait şirketteki çalışması karşılığı kıdem tazminatı ödenmiş olmakla dairemiz bozma kararının yerinde olmadığı, bu nedenle direnmenin doğru olduğu, yerel mahkemesince bu hususun düzeltildiği anlaşıldığından;
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının daimi kadroya geçmeden önceki tüm alt işverenlerde geçen süresi için son ayrıldığı 31.12.2004 tarihindeki ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmıştır. Oysa dosya içeriğine ve encümen kararına göre davalıya devredilen belediye başkanlığı tarafından daimi kadroya geçmeden önce ... İmar şirketinde geçen süre içinde kıdem tazminatı ödenmiştir. Yapılacak iş davacının alt işverenlerde ve devredilen belediye başkanlığında daimi kadroda geçen tüm süresi üzerinden son giydirilmiş ücretine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı ve ödenen kıdem tazminatı mahsup edilerek, fark kıdem tazminatı hüküm altına alınmalıdır. Hatalı bilirkişi raporu ile kıdem tazminatının hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda belirtilen gerekçe ile BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.03.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.