GİDER AVANSININ DAVANIN BAŞINDA YATIRILMASI ZORUNLU İSE DE, DELİL AVANSININ DAVANIN BAŞINDA ALINMASINDA ZORUNLULUK YOKTUR. DELİL AVANSININ YATIRILMAMASININ SONUCU DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI DEĞİL, SADECE AVANSI YATIRILMAYAN DELİLE DAYANMAKTAN VAZGEÇMİŞ SAYILMASIDIR. DAVA ŞARTI İLE DELİL İKAMESİ AVANSI VE GİDER AVANSININ BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ SURETİYLE OLUŞAN KARAR İSABETLİ DEĞİLDİR.

Dava dilekçesinde 12.700 TL alacağın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın dava şartı yokluğundan reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Davada, haciz baskısı altında ve davacının kendisini borçlu zannederek ödediği 12.700 TL sebepsiz zenginleşme nedeniyle davalıdan istirdaden tahsili istenilmiştir.

Mahkemece; davacı tarafa gider avansını yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine rağmen süresinde yatırılmadığı, gider avansının HMK’nın 114/9. maddesi gereği dava şartı olduğu HMK’nın 115/2. maddesi gereği kesin süreye riayet edilmediği gerekçe gösterilerek, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Sübjektif hakkı ihlal edilen veya tehlikeye düşen kimse ortaya çıkan uyuşmazlığı anlaşarak çözemiyorsa, Devletin yetkili yargı organlarına başvurarak hukuki korunma talep edecektir, bu onun için aynı zamanda bir haktır. Devlet, kişiler arasında özel hukuk alanında çıkan uyuşmazlığı, (eğer taraflar aralarında anlaşamıyorlarsa) kural olarak onların talebi üzerine, yargı organları aracılığıyla çözer.

Dava da, bu çözüm çerçevesinde ortaya çıkan medeni usul hukukunda en geniş uygulama alanı bulan bir yoldur.

Medeni Usul Hukukunda, çekişmeli yargıda en geniş uygulama alanı bulan ve çekişmeli yargının temelini oluşturan bir hukuki koruma olarak davayı şu şekilde tanımlayabiliriz: “Dava, başkaları tarafından hakkı ihlal edilen veya tehlikeye sokulan kimsenin, yeniden tartışma konusu yapılmayacak şekilde ve geleceğe yönelik olarak, bu ihlalin ve tehlikenin bertaraf edilmesi için mahkemeden hukuki koruma talep etmesidir.”

Daha önce belirtildiği gibi, hukukumuzda davada iki taraf sistemi kabul edilmiştir. Dava açarak mahkemeden hukuki koruma isteyen kimseye “davacı”, kendisine karşı dava açılan kimseye ise “davalı” denir.

Çekişmesiz yargıda ise, davadaki gibi taraf değil, “ilgili” kavramı esastır.

Geçici hukuki korumalar bakımından ise, geçici hukuki koruma asıl korumadan ayrı veya ondan önce talep ediliyorsa, davacı, davalı ya da ilgili kavramları yerine, “talep eden” ya da talebin “karşı taraf” ifadeleri kullanılmalıdır. Zira, mevcut bir dava yoksa davacıdan ya da davalıdan bahsedilmesi söz konusu olmaz.

Uygulamamızda, mahkemeye yapılan başvuruların neredeyse tümünü davaya benzetme alışkanlığı oluşmuştur.

Bu sebeple, talepte bulunan kişiler çoğunlukla davacı olarak nitelendirilmekte, çekişmesiz yargıya çok yanlış şekilde hasımsız dava denilmekte (aslında hasım yoksa dava da yoktur), hatta bazen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz gibi geçici hukuki korumalar ya da icra takiplerindeki, şikayet, itiraz gibi prosedürler dahi davaymış gibi incelenebilmektedir.

Bu ise, ister istemez yanlış hukuki değerlendirmelere, yanlış yargıla-malara ve yanlış sonuçlara götürmektedir.

Şikayeti, bütün şikayet sebeplerin (m. 16) kapsar şekilde, aşağıdaki gibi tarif etmek de mümkündür. Şikayet icra (ve iflas) dairelerinin, kanuna aykırı olan veya hadiseye uygun bulunmayan işlemlerinin iptali veya düzeltilmesi veya yerine getirilmeyen veya sebepsiz sürüncemede bırakılan bir hakkın yerine getirilmesi için başvurulan kendine özgü bir kanun yoludur.

Bu kanun yolu, medeni usul hukukunda kanun yollarına (temyiz, karar düzeltme) benzemez. Şikayet, icra-iflas hukukunda (kendine özgü) bir kanun yoludur.

Şikayet, dava da değildir.

Şikayet dava olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK 114/1-g, m. 120), şikayet için uygulanmaz.

Bu konuda Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır, şikayet eden şikayet dilekçesinin karşı tarafa tebliği giderini (ve şikayetin duruşmalı incelenmesine karar verilirse duruşma davetiyesi giderini) peşin öder, ödemezse şikayetinden vazgeçmiş sayılır. (Teb. Kan. m. 34, II, m. 5; Teb. Yön. m. 8)

İtirazın kaldırılması talebi dava değildir. İtirazın kaldırılması, borçlunun borçlu olup olmadığının ilamsız icra prosedürü içinde tespit edilmesine yarayan bir yoldur.

İtirazın kaldırılması talebi dava değildir. İtirazın kaldırılması, borçlunun borçlu olup olmadığının ilamsız icra prosedürü içinde tespit edilmesine yarayan bir yoldur.

İtirazın kaldırılması talebi dava olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK 114/1-g, m. 120), itirazın kaldırılması talebi için uygulanmaz. Kanımca bu konuda Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.

Alacaklı, itirazın kaldırılması dilekçesinin ve duruşma (m. 70) dave­tiyesinin borçluya tebliği giderini peşin öder; ödemezse itirazın kaldırılması talebinden vazgeçmiş sayılır (Teb. K. m. 34,II, m. 5; Teb. Yön. m. 8).

İtirazın kaldırılması talebi bir dava olmadığından, icra mahkemesinde itirazın kaldırılması sırasında borçlu tahkim itirazında bulunamaz.

Burada, icra mahkemesinin incelenmesi, itirazın iptali davasına oranla daha basit ve sınırlıdır.

Yargısal inançlar, takibin iptali talebini, bazen şikayet (m. 18), bazen de itiraz olarak nitelendirmektedir. Takibin iptali (ve ertelenmesi) talebi, şikayet (m. 16) veya itiraz (m. 62) değildir. Takibin iptali (ve ertelenmesi) talebi dava da değildir; m. 71’deki sebeplerin varlığı halinde, takibin iptali veya ertelenmesini sağlayan kendine özgü bir yoldur.

Takibin iptali (ve ertelenmesi) talebi dava olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK. 114/1-g, m. 120), takibin iptali (ve ertelenmesi) talebi için uygulanmaz. Bu konuda Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.

Borçlu, icra mahkemesine verdiği takibin iptali dilekçesinin ve duruşma davetiyesinin alacaklıya tebliği giderini peşin öder; ödemezse takibin iptali talebinden vazgeçmiş sayılır. (Teb. Kan. m. 34,II, m. 5; Teb. Yön. m. 8). Fakat, icra mahkemesinin icra takibinin iptalini talep eden borçluya gider avansı yatırması için iki haftalık kesin süre içinde (HMK m.120/2) yatırmaları gerekir.

İhalenin feshi talebi dava olmadığından (şikayet olduğundan), yalnız davalar için düzenlenmiş olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK 114/1-g, m. 120), ihalenin feshi talebi için uygulanmaz.

Bu konuda Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır. İhalenin feshini talep eden, ihalenin feshi dilekçesinin karşı tarafa tebliği giderini ve duruşma (m. 134,II,c,3) davetiyesi giderini peşin öder; ödemezse ihalenin feshi talebinden vazgeçmiş sayılır. (Teb. Kan. m. 34,II, m. 5; Teb. Yön. m. 8)

Borçlunun, icra mahkemesine yaptığı itiraz dava olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK 114/1-g, m. 120), borçlunun icra mahkemesine yaptığı itiraz için uygulanmaz. Bu konuda Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır: Borçlu, icra mahkemesine verdiği itiraz dilekçesinin ve duruşma (m. 169/a, m. 170) davetiyesinin alacaklıya tebliği giderini peşin öder; ödemezse borca itirazından vazgeçmiş sayılır (Teb. Kan. m. 34,II, m. 5; Teb. Yön. m. 8).

Fakat, borçlunun icra mahkemesine yaptığı icra emrine itiraz (icranın geri bırakılması talebi) bir dava değildir. Buradaki icra emrine itiraz, ilam konusu borcun itfa edilmiş, ertelenmiş (ihmal edilmiş) veya zamanaşımına uğramış olması sebeplerinden birine dayanarak, icra mahkemesince ilamın icrasının geri bırakılmasını sağlayan bir yoldur.

Borçlunun icra mahkemesine yaptığı icra emrine itiraz (icranın geri bırakılması talebi) dava olmadığından, yalnız davalar için düzenlenmiş olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK 114/1-g, m. 120), icra emrine itiraz için uygulanmaz. Bu konuda Tebligat kanunu hükümleri uygulanır.: Borçlu, icra mahkemesine verdiği itiraz dilekçesinin ve duruşma davetiyesinin alacaklıya tebliği giderini peşin öder; ödemezse itirazından (icranın geri bırakılması talebinden) vazgeçmiş sayılır (Teb. Kan. m. 34,II, m. 5; Teb. Yön. m. 8).

Alacak davası açılmadan önceki ihtiyati haciz talebi bir dava değildir, sadece bir geçici hukuki koruma talebidir (HMK m. 406/2).

Bu nedenle (ihtiyati haciz talebi dava olmadığından), yalnız davalar için düzenlenmiş olan gider avansına ilişkin hükümler (HMK 114/1-g, m. 120), ihtiyati haciz talebi için uygulanmaz.

Bu konuda da Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır. Alacaklı, ihtiyati haciz dilekçesinin ve duruşma (m. 258,II) davetiyesinin borçluya tebliği giderini peşin öder, ödemezse ihtiyati haciz talebinden vazgeçmiş sayılır (Teb. Kan. m. 34,II, m. 5; Teb. Yön. m. 8).

Alacaklının iflas davası açarken, normal alacak davasında olduğu gibi, gider avansı yatırması gerekir (HMK 114/1-g, m. 120). Bu gider avansı, davacı alacaklının (İİK m. 160 gereğince) depo kararı üzerine yatırması gereken iflas masraf avansından farklıdır. Gider avansı, iflas davasını açarken yatırılır (HMK m. 120), iflas masraf avansı (İİK m. 160) ise, depo kararı üzerine yatırılır.

Dava şartı şöyle tanımlanabilir. “Dava şartı, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu mutlaka gerekli olan Şartlardır.” Dava şartları aynı zamanda dava dışında izlenen diğer yargılama prosedürleri bakımından da, (o yargılamaların özelliği dikkate alınarak) birer yargılama şartı niteliğindedir. Dava şartları esasa ilişkin olmadığından usuli olarak öncelikle dikkate alınmalıdır.

Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Önceki Kanunumuz’da dava açarken gider avansı yatırılması öngörülmemiştir. Davacı davayı açtıktan sonra yaptırdığı her tebligat için yeniden tebligat ücreti ödemek zorunda idi. Bu durum ise her seferinde yeniden gider yatırılmasına ve zaman zaman kötüniyetle davanın gecikmesine neden olmaktaydı.

Davanın açılmasından sonra her seferinde gerekli tebligat giderinin taraftan istenerek davanın gecikmesini önlemek amacıyla bu giderin makul bir kısmının avans olarak yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Davanın başında bu avansın yatırılması dava şartı olarak kabul edilmiştir. (m. 120)

Gider avansı (m. 120) ile delil avansı (m. 324) aynı şeyler değildir ve birbirinden farklıdır. Gider avansı taraf sayısının beş katı tutarında tebligat ücreti ile diğer işlemler için alınan avansı içerir. Ancak gerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 4. maddesi gerekse Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 45. maddesinde gider avansı, delil avansını da kapsayacak şekilde hatalı biçimde düzenlenmiştir.

Anayasamızın 7. maddesi uyarınca, devredilemez niteliği haiz yasama yetkisine sahip bulunan Yasa Koyucu, düzenleyici konularda genel prensipleri, kuralları belirler ve bunun uygulanmasını Yürütmeye bir başka ifadeyle idareye bırakır. Bu, devlet idaresinin işleyişine ilişkin asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur.

İdarelerin yasa kurallarını uygulama ve bu kapsamda idari düzenleme yapma yetkisi ise yasama organının çizdiği sınırlar içinde ve üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.

Normlar hiyerarşisinde yasalardan sonra gelen yönetmelikler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve yasa hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, normlar hiyerarşisinde ki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir.

Öğreti de türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin yasa kurallarını uygulama ve bu kapsamda idari düzenleme yapma yetkisinin, Yasalarla getirilen hükümleri aşacak, bu kuralları değiştirecek şekilde kullanılamayacağı İdare Hukukunun en temel prensiplerindendir. Bu husus hukuk devleti ilkesinin görünümlerinden olan kanuna saygılı idare (kanuni idare) olgusunun gerçekleşmesinin de bir gereğidir.

İdare hukuk, tedvin edilmemiş, pozitif hukukumuzda henüz bir usul yasası bulunmayan bir hukuk dalı ise de, bir bütün olarak idarenin kamu yararı saiki ile hareket edip kamu gücünü kullanmak suretiyle edimde bulunması ve kişilerin hukuk alanında doğrudan etki yaratması dikkate alındığında bir prensipler hukukudur (Danıştay 8. Daire 2011/2560).

Nitekim Yönetmeliğin 45. maddesine göre gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder denilmektedir.

Bu avansın dava açarken mahkeme veznesine, hakim tarafından dilekçelerin verilmesi, ön inceleme aşaması veya tahkikatın başında karar verilir denilmektedir. (Yön. m. 46/5). Böyle olunca Yönetmeliğin 45. maddesinin bir ve beşinci fıkraları birbiriyle çelişkili şekilde görülmektedir.

Gider avansının davanın başında alınması zorunlu ise de, delil avansının davanın başında alınmasından hiçbir zorunluluk bulunma-maktadır.

Zira, delil avansının hangi deliller için ne kadar alınması gerektiği, en erken dilekçelerin verilmesi, anacak daha çok ön incelemede, bazen de tahkikatın başında belirlenecek ve bundan sonra tarafların avans yatırmaları istenecektir.

Delil avansı, daha dava açılırken davanın başında alınırsa, ön inceleme aşamasında taraflar arasında uyuşmazlık konusu oluşturmayan, taraflar arasında tartışmasız olan hususlar hakkında da gereksiz olarak delil avansı yatırılmış olacaktır.

            Zira davacı henüz dava dilekçesinde delillerini bildirirken, davanın hangi hususlara itiraz edeceğini, hangi hususlar hakkında itirazının olmayacağını bilemeyecektir.

Davanın başında yatırılan delil avansının ön incelemede gereksiz olduğu ortaya çıkınca iadesi için hükmün kesinleşmesi beklenecektir. Çünkü, Tarifeye göre gider avansının kullanılmayan kısmı hükmün kesinleşmesinden sonra iade edilir. (Tarife m 5/1)

Buna karşılık delil avansının gider avansı içinde değerlendirirsek, bunun süresi içinde yatırılmaması nedeniyle dava açılmamış sayılacaktır.

Halbuki delil avansının yatırılmamasının sonucun davanın açılmamış sayılması değil; sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasıdır.

Bu nedenlerle bir an önce kanunun amacına uygun olarak Yönetmelik ve Tarifenin değiştirilmesi isabetli olacaktır. Ancak, uygulamanın yine de bu söylediğimiz biçimde yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Çünkü, gider avansını düzenleyen 120. madde ve delil avansını düzenleyen 324. madde hükmünden hareketle zaten sorun çözülebilecektir.

Özellikle mahkeme aynı anda hem gider avansına hem delil avansına karar veriyorsa (örneğin, gider avansı dava içinde eksilmiştir, bu arada da delil avansına da karar vermek gerekmiştir), bu durumda hangi kalemlerin delil avansı olduğunu açıkça belirtmelidir.

Ayrıca bir avans yatırılmasından bahsedildiğinde de, yine bunun gider avansı mı, delil avansı mı olduğunun belirtilmesi gerekir. Çünkü, her ikisini yatırmamanın sonuçları farklıdır.

Bu bağlamda,

1- 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte bulunduğu sırada açılmış davanın 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra devam ediyor ise karar tebliği gibi gider avansının yatırılması gereklidir. Zira, 6100 sayılı Yasanın 448. maddesi ile “tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.” hükmünün varlığı tartışmaya açılamayacak derecede açıktır.

Zaman itibariyle uygulanması, usul hükümlerinin müktesep hak kavramı yoktur.

Usul kurallarının zaman itibariyle uygulanması, yeni yürürlüğe giren hükümlerin mevcut uyuşmazlıklara uygulanıp uygulanmayacağı sorusuna cevap vermektedir.

Yeni yürürlüğe giren kanun, hükümlerinin ne zaman yürürlüğe gireceğini açıkça düzenlemişse, yani zaman itibariyle hükümlerin uygulanması hakkında bir hüküm içeriyorsa, ayrıca bir inceleme yapılmaz; bu hükme göre yeni hükümlerin uygulanması belirlenir. Buna karşılık yeni kanun, yeni hükümlerin ne zaman yürürlüğe gireceği konusunda bir hüküm içermiyorsa, bu durumda zaman itibariyle uygulama sorunu ortaya çıkacaktır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda yeni hükümlerin zaman itibariyle uygulanması hakkındaki 448. maddede genel bir hüküm yer almaktadır. Bu hükme göre,

“Bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.”

Bu hükme göre, yeni kanun hükümleri kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde, tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliliğini muhafaza edecektir. Buna karşılık tamamlanmamış usul işlemleri yeni Kanun hükümlerine tabi olacaktır. Bir işlem tamamlanmış ise, artık bu işlem yeni Kanun’a göre yeniden yapılmaz; aksini düşünmek gereksiz yere bu işlemin bozularak tekrarlanması yanında zaman ve emek kaybına neden olacaktır. Yine gereksiz yere masraf yapılmış olacaktır. Örneğin, yazılı yargılama usulünde cevap verme süresi, yeni düzenleme ile on günden, iki haftaya çıkarılmıştır (HUMK m. 196; HMK m. 127). Davalı taraf yeni kanunun yürürlüğe girmesinden önce cevap vermiş ve on günlük süre dolmuşsa, yeni kanuna göre cevap süresi uzamışsa, davalı için cevap süresi iki hafta olacaktır. Burada önemli olan işlemin tamamlanmış olup olmaması, eski kanuna göre sürenin sona ermiş olup olmamasıdır.

Eski kanun’a göre dava açılmış olsa bile, yeni yapılacak olan işlemler yeni kanun hükümlerine göre yapılmak zorundadır. Çünkü yeni kanun hükümleri derhal uygulanır. Henüz tamamlanmamış veya yapılmamış usul işlemleri yeni kanun’a göre yapılacak, yeni kanun’a tabi olacaktır.

Bir dava, yeni bir usul hükmünün yürürlüğe girmesinden sonra açılırsa, bu davaya (aksine hüküm yoksa) yeni usul kuralları uygulanacaktır; dava konusu işlemin daha önce yapıldığı ileri sürülerek o sırada geçerli usul kurallarının uygulanması istenemez. Buna “derhal uygulanırlık” kuralı denilmektedir. Temel olarak yargılama hukukunda bu ilke geçerlidir. Yani bir dava, davanın temeli olan uyuşmazlık konusu olayın meydana geldiği değil, uyuşmazlığın yargı önüne getirildiği tarihteki yargılama kurallarına tabidir. Keza, yargılama sırasında yargılama kuralları değişirse, o noktadan itibaren kural olarak yeni kurallar uygulanacaktır. Ancak, yeni usul hükümlerinin ne zaman yürürlüğe gireceği kanunda açık olarak düzenlenmişse, bu düzenlemeye göre yeni usul kuralları zaman bakımından uygulanacaktır. Örneğin, yeni kuralın kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılacak davalarda uygulanacağı belirtilmişse, bu yeni kural daha önce açılmış davalarda geçerli olmayacaktır.

Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde, ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığıdır. Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Her usul işlemi ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Bir davayı tüm olarak değerlendirip bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır. Eğer bir usul işlemi tamamlandıktan sonra, yeni kural yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerli olarak kalır. Başka bir ifade ile tamamlanmış usul işlemleri yeni yürürlüğe giren kuraldan etkilenmez. Buna karşılık bir usul işlemi henüz tamamlanmamış veya başlamamış ise, yeni kanun hemen uygulanacaktır. Çünkü, kanunlar genel olarak hemen etkili olur ve uygulanırlar.

1 Ekim 2011 tarihinden önce açılan bir dava sonunda verilen ilk derece mahkemesi hükmü Yargıtay incelemesi sonunda bozulur ve bu bozma kararına uyularak yeniden tahkikata geçilirse, yeni yapılacak işlemler artık Hukuk Muhakemeleri Kanununa tabi olacaktır. HMK 114/9 ve 324. madde hükümleri ayrı ayrı düşünmek gerekecektir.

Bu nedenlerle gider avansının 1086 sayılı Yasayı uygular gibi düşünmek 6100 sayılı Yasanın 114/9, 119 ve 120. maddelerine açıkça aykırıdır.

2- Dava dışındaki talepler için de geçici koruma tedbiri gibi hallerde gider avansının uygulandığı HMK 114/9-I ve 120. maddelerin istisna olunmaması suretiyle tümü için değerlendirme yapılması gerekecektir.

3- Dava şartı ile delil ikamesi avansı ve gider avansının birlikte değerlendirilmesi suretiyle oluşturulan karar 6100 HMK’nın 114, 119 ve 324. madde hükümlerine aykırı bulunması sebepleriyle hükmün bozulması gerekmektedir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’nın 428. maddesi gereğince (BOZUL­MASINA) ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 13.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.