Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, usulden reddine ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.12.2012 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Ç... E... geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edenler vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve miras payı oranında tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-g ve 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş, 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans düzenlemesine yer verilerek bu avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı öngörülmüştür.
HMK"nun  120.   maddesine  göre,  davacının  daha  işin  başında  dava   açarken   maddenin  gerekçesinde  de   açıkça   ifade  edildiği  üzere  ileride  yapılacak  her  türlü   tebligat   ücretleri, keşif  giderleri, bilirkişi  ve  tanık  ücretleri   gibi  giderleri  karşılayacak   tutarın  dava  şartı   olarak   yatırılması  zorunluluğu  ifade  edilmiştir. Yine gerekçede, bu düzenlemeyle gerekli   masrafların   zamanında  yatırılmamasından  dolayı  davaların  gecikmesinin  önüne   geçilmesinin   amaçlandığı  belirtilmiştir. 3 Nisan 2012 günlü Resmi  Gazetede   yayımlanarak   yürürlüğe  giren  Hukuk  Muhakemeleri  Kanunun  Yönetmeliğinin  45.   maddesinde  aynı   hususlar   açıklanmıştır. Yine 30.09.2011 tarihli  Resmi  Gazetede   yayımlanarak  1  Ekim  2011   tarihinde  yürürlüğe  giren  Hukuk Muhakemeleri  Kanunu  Gider Avansı  Tarifesinin  zaman   bakımından  uygulama  başlıklı   6. maddesi  " bu  tarifenin  yürürlüğe  girmesinden  önce   açılmış   olan  davalarda, tamamlanmış  işlemleri etkilememek  kaydıyla  gider  avansının ikmal  ettirileceği ifade  edilmiştir.
Tüm bu düzenlemelere karşın her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği kuşkusuzdur.
Nitekim, 6100 sayılı H.M.K."nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Somut olayda, dava 1086 sayılı Yasa döneminde açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan gerek 1086 sayılı Yasanın ilgili hükümleri gerekse 6100 sayılı Yasanın 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirmiş yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir.
 O halde, 6100 sayılı HMK"nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasanın 114/g, 115/2 ve 120/2 maddelerinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, esasen, mahkemece öngörülen giderlerin verilen kesin süre içerisinde yatırıldığı, başka bir ifadeyle karar gereğinin süresi içerisinde yerine getirildiği görülmekte olup, aksi yöndeki değerlendirme de isabetsizdir.
Kabule göre de, davanın reddine karar verildiği halde, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasının da doğru olduğu söylenemez
Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.12.2011 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili Çağdaş Eker için 900.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edenlerden alınmasına,  18.12.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.