MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
yapılan yargılaması sonucunda, vasiyetnamenin iptali davasının reddine- tenkis davasının kabulüne - tenfiz davasının kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı ... vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin babası muris ... Noterliğinin 05/01/2004 tarih, 406 yevmiye nolu vasiyetnamesi ile davalı ..."a ...ilçesi, Büyükçiğli Mahallesi, 22163 ada , 1 parsel 1 nolu blok 7. Kat 27 nolu bağımsız bölümü vasiyet ettiğini, murisin bu vasiyetnameyi yaptığı tarihte yaşının ilerlemiş olduğunu, ayrıca davalının baskısı altında bulunduğunu, böylece murisin irade fesadı altında bu vasiyetnameyi düzenlediğini belirterek; vasiyetnamenin iptaline, aksi takdirde davacının mahfuz hissesinin tespit edilerek, vasiyetnamenin tenkisini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili, davaya cevap vermemiş, duruşmada davanın reddini istemiştir.
Birleşen ...Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/273 Esas sayılı dosyasında davacı ... vekili dava dilekçesinde; Karşıyaka 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/507 Esas sayılı dosyası ile açılıp okunan Karşıyaka 2. Noterliğinin 05/01/2004 tarih 406 yevmiye nolu vasiyetnamesinin tenfizini talep ve dava etmiştir.
Birleşen ...Hukuk Mahkemesinin 2009/273 Esas sayılı dosyasında davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.
Birleşen ...sinin 2009/273 Esas sayılı dosyasında davalı ... vekili, açılan tenfiz davasının reddi ile müvekkilinin mahfuz hissesinin tespit edilerek ... Noterliğinin 05/01/2004 tarih 406 yevmiye nolu vasiyetnamenin tenkisini talep etmiştir.
Mahkemece, davacı ..."in vasiyetnamenin iptali davasının reddi ,tenkis talebinin kabulü ile 9.000,00 TL"nin tercih tarihi olan 04/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... Tulgardan tahsili ile davacı ..." a verilmesine, Birleşen davada; davacı ..."in vasiyetnamesinin tenfizi davasının kabulu ile... ilçesi, Büyükçiğli mahallesi, 22163 ada, 1 parselde yer alan B blok 7. Kat 27 nolu bağımsız bölümün muris Tuncer Tulgar" a ait 1/2 payının tapu kaydının iptali ile iptal edilen payın davacı ... adına tapuya kayıt ve tescili ile Karşıyaka 2. Noterliğinin 05/01/2004 tarih 406 yevmiye nolu vasiyetnamesinin bu şekilde tenfizine ve davalı ..."ın vasiyetnamenin tenkisi talebin reddine karar verilmiş,hüküm süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların vasiyetnamenin iptaline ilişkin temyiz itirazları reddedilmelidir.
Tarafların vasiyetnamenin tenfizine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Tenkis davası, TMK"nun 560-562 maddelerinde düzenlenen, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen gerek ölüme bağlı ve gerekse sağlararası kazandırmalarının kural olarak saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar tarafından mirasbırakanın tasarruf edebileceği sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu davalardandır. Bu yönüyle bakıldığında tenkis davası Miras Hukukuna özgü bir iptal davası olarak kabul edilmelidir. (G.Antalya, Miras Hukuku, İstanbul, 2003, s.305). Tenkis, açıkladığımız sebeplerle saklı payın yaptırımıdır (H.Hatemi, Miras Hukuku, İstanbul, 2004, s.23).
Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan, bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır (TMK.md.570).
Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi için, kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümü ile bilinmesi gerekir. Bunun için tereke ile ilgili bütün kayıt ve belgeler dosyaya getirtilmelidir. Murisin temlik dışı taşınmazların tapu kayıtları ve diğer belgeleri mahkemece re"sen tespit edilir (Yargıtay 2.HD.23.06.2005, 8487-9834)
Mirasbırakanın saklı payı zedeleyip zedelemediği "net tereke" üzerinden hesaplanır. Net tereke ise, terekenin aktifinden terekenin pasifin indirilmesi ile bulunur. Terekenin aktifi; mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile denkleştirmeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Terekenin aktifini, temlik edilenler ile temlik dışı bırakılan mal varlığı değerleri oluşturmaktadır. Temlik edilen ve temlik dışı olan taşınmazların değeri mirasbırakanın ölüm tarihindeki bedelleri esas alınarak hesaplanır.
Saklı paya elatmanın doğru olarak belirlenmesi için temlik konusu olmayan, mirasbırakana ait her türlü mal varlığı değerinin saptanması gerekir. Bunun için taşınmazın bulunduğu yerde keşif yapılması zorunludur(Yargıtay, 2.HD,15.11.2001, 14464-15834).
Terekenin pasifini TMK"nın 507/2.maddesinde açıklandığı gibi, mirasbırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazım giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri oluşturmaktadır. Terekenin pasifleri hesaptan indirilir.

Net tereke bu şekilde tespit edildikten sonra davacıların net tereke üzerinden miras payı bulunur ve daha sonra saklı payları belirlenir. Ölüme bağlı tasarruflar (vasiyetnameler) mutlak tenkisine tabi tasarruflardır.
Bu durumda davanın TMK"nun 565.maddesi gereğince tenkis hükümlerine göre incelenmesi gerekir. Tenkiste, tasarrufa konu malın paylaşımı yönünden araştırma yapmak için sabit tenkis oranı belirlenmelidir.
Sabit tenkis oranı, 11.11.1994 gün ve 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "tasarrufun tümünün değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan orandır". Sabit tenkis oranı ile el atılan saklı payın, tasarrufun değerine oranı ile bunun her davalıya yapılan tasarruf tutarları yönünden ayrı ayrı belirlenmesi gerekir.
İkinci olarak, temlike konu malın kıymetine noksan gelmeden bölünmezliğinin mümkün olup olmadığı saptanır.
Tasarrufa konu mal, sabit tenkis oranında bölünebilir ise bu kısımların bağımsız bölüm olarak taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Eğer, tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıkar ise bu defa MK. madde 564"de öngörülen tercih hakkı gündeme gelecektir.
Davalıya MK. 564.maddesi uyarınca seçimlik hakkı mahkemece kullandırılır. Seçimlik hakkının kullandırılması davalı duruşmada hazır ise, mal seçip para ödemeyi mi, yoksa mal verip almayı mı tercih ettiği mahkemece sorulmak suretiyle, davalı duruşmada değil ise kendisine bu konuda meşruhatlı davetiye çıkartılmak suretiyle yapılır.
Daha sonra ise yine mahkemece usulen bilirkişi iştirakı ile ikinci kez yapılacak bir keşif ile seçim hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri saptanır.
En son olarak da seçimlik hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri, önceki bulunan sabit tenkis oranının paydasına bölünerek elde edilen rakam, her bir davacı bakımından mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden miktar dikkate alınmak suretiyle (başka bir deyişle, sabit tenkis oranının payı ile) nihayet her bir davacı bakımından tenkis hesabı yapılır.
Somut olayda ise; kazandırma dışı (temlik dışı) tereke araştırılmamıştır. Oysa tenkis davalarında tereke mevcudunun (temlik içi - temlik dışı) mahkemece resen araştırılması zorunludur. Zira mirasbırakan adına olan tereke mevcudunun mirasbırakanın ölüm tarihi itibariyle değerinin tesbiti; gerek sabit tenkis oranının hesaplanması, gerekse ihlal edilen mahfuz hissenin belirlenmesi için zorunludur. Bu sebeple, tereke mevcudu belirlenmeden karar verilmesi doğru görülmemiştir.
O halde, mahkemece; öncelikle mirasbırakanın terekesi (temlik içi - temlik dışı), taraf vekillerinin beyanına da başvurularak belirlenmeli (HMK. md. 31), tereke kapsamındaki taşınır - taşınmaz mal varlığı hakkındaki bilgi, belge ve kayıtlar dosyaya celbedilmeli, ondan sonra bu ilkeler esas alınarak,tenkis konusunda uzman bilirkişiden yukarıda belirtilen hususları da karşılayacak nitelikte rapor alınarak ,net tereke hesabı üzerinden sabit tenkis oranı belirlemek gerekirken; bu yön gözardı edilerek, eksik inceleme ile tenkis talebi hakkında yazılı şekilde hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
Bununla birlikte, davalı ... 22.10.2013 tarihli dilekçesiyle, davacı ... tarafından hakkında açılan vasiyetnamenin tenfizi davasını kabul etmediğini, murisin yaptığı 05.01.2004 tarihli vasiyetname ile mahfuz hissesine tecavüz edildiğini belirterek, yasal miras hakkını istediğini bildirmiştir.
4721 sayılı MK"nun 571/3. maddesi uyarınca, tenkis iddiası, def"i yoluyla her zaman ileri sürülebilir.
Bu sebeple, davalı ..."ın tenkis def"inin incelenip tenkis hesabı yapılarak sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, bu yön dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bozma nedenine göre, diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir .
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 21.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.