Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/5543 Esas 2022/3129 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5809 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Katılan kurumdan izin ve yetki almaksızın www... adlı internet siteleri üzerinden toplu SMS hizmeti sunulduğunun iddia olunduğu somut olayda; sanığın aşamalarda değişiklik göstermeyen savunmalarında www... adlı sitenin kendisine ait olmadığını, www... adlı sitenin ise daha önce birkaç tane daha site satın almış olduğundan kendisine ait olup olmadığından emin olamadığını ancak satın aldığı sitelerden de hiç bir işlem yapmadığını beyan etmesi karşısında, öncelikle mahkemece sanığın bahsi geçen elektronik haberleşme hizmeti verdiği iddia edilen internet siteleri ile olan maddi ve hukuki bağının domain ve whois kayıtları ile dosya arasında bulunan web sitesi inceleme raporunda tespit olunan IP adresleri üzerinden kuşkuya yer bırakmayacak şekilde araştırılması suretiyle, adı geçen sitelerin hangi süre içinde faal şekilde erişime açık olduğu, suç tarihi itibariyle internet üzerinden toplu SMS gönderme ve satış işlemi için gerekli teknik alt yapıya sahip olup olmadığı, 5809 sayılı Kanunun 63/1 maddesinde yazılı "... Elektronik haberleşme hizmeti verenler ve/veya tesisleri kuranlar..." eylemi tanımında yer alan toplu SMS hizmeti verilmesi için yeterli "tesis" kapsamında nitelendirilip nitelendirilmeyeceği hususlarında adı geçen sitelerin geçmiş günkü sayfa görüntülerinin de eklenmesi suretiyle uzman bilirkişi marifetiyle yaptırılacak inceleme sonucu dosyadaki diğer delillerle birlikte sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi; suçun sübutu halinde ise, suça konu eylemin ön ödemeye tabi suç kapsamında kaldığı anlaşılmakla, soruşturma aşamasında usulüne uygun olarak ön ödeme işlemi tebliğ edilmeden kamu davası açılan sanık hakkında, mahkemece 5237 sayılı Kanunun 75. maddesi gereği adı geçen maddede yazılı adli para cezasının alt sınırından hesaplanacak ön ödeme teklifinde bulunulmasıyla aynı maddede yazılı 10 günlük süre içinde ön ödeme şartının yerine getirilmesi beklenerek, sonucuna göre açılan kamu davasının düşmesine veya devamına karar verilmesiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabule göre ise;
1- Anayasa Mahkemesi'nin 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK’nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Yasanın geçici 5/1-d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2020/81 E., 2021/4 K. sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, TCK'nun 7. ve CMK’nun 251. maddeleri uyarınca sanığın eyleminin “Basit Yargılama Usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2- Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14/1. maddesine göre, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve gerekçeli karar başlığında katılan kurumun müşteki sıfatıyla yazılması
Kanuna aykırı ve katılan vekili ile sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca, isteme kısmen uygun olarak, BOZULMASINA, 21/02/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.