Danıştay 13. Daire 2017/954 Esas 2021/743 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2017/954
Karar No:2021/743

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Mobilya Otomotiv Tekstil Gıda
Ticaret Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Milli Eğitim Bakanlığı 2. Akşam Sanat Okulu Ders Aletleri Yapım Merkezi'nce 11/07/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Muhtelif Pansiyon Donatım Malzemeleri" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine dâir Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 09/09/2016 tarih ve 2016/UM.IV-2348 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihalenin üzerinde bırakılan davacı şirkete sözleşmeye davet yazısının 08/08/2016 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal (OHAL) kapsamında çıkartılan 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) uyarınca davacı şirket ortaklarının ikisinin tutuklandığı, şirketin ve ortakların tüm mal varlıklarına ve banka hesaplarına el konulduğu, tutuklama ve el koyma kararları neticesinde ihaleye ilişkin sözleşmeyi imzalamalarının mümkün olmadığı ileri sürülerek 15/08/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 18/08/2016 tarihli işlem ile şikâyet başvurusu idarece uygun bulunmayarak geçici teminatın gelir kaydedildiği ve başvurunun reddedildiği, idarenin bu kararının EKAP üzerinden 19/08/2016 tarihinde davacı şirkete bildirildiği, bunun üzerine davacı şirketin içinde bulunduğu durumun mücbir sebep olarak değerlendirilmesi ve kararın kaldırılması talebiyle 02/09/2016 tarihinde davalı idare kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun süre ve şekil yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,
İtirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden; kesinleşen ihale kararını müteakip sözleşmeye davet yazısının davacı şirkete 08/08/2016 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, bilahare 15/08/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece verilen cevabın EKAP üzerinden 19/08/2016 tarihinde davacı şirkete bildirildiği, söz konusu karara karşı itirazen şikâyet başvurusu süresinin 20/08/2016 tarihinden itibaren başladığı ve 10 günlük başvuru süresinin son günü 30/08/2016 (Salı günü) tarihi resmi tatil olduğundan başvuru süresinin son gününün takip eden ilk iş günü olan 31/08/2016 (Çarşamba günü) tarihine kadar uzadığı, bu tarih geçirildikten sonra 02/09/2016 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı, bu durumda dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
İtirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin kısmı yönünden; davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığından bahisle reddedilmesi hukuka uygun bulunduğundan, başvuruya eklenmesi gereken belgelerin başvuru dosyasında bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinin davacı şirketin hukukî durumunda herhangi bir değişiklik yaratmayacağı açık olmakla birlikte, itirazen şikâyet başvurusu esnasında yatırılması zorunlu başvuru bedelinin kurum hesaplarına yatırıldığına dâir banka dekontunun dilekçeye eklenmediği, teminat yatırıldığına dâir bir belgenin davalı idareye sunulmadığı, öte yandan Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden alınan onaylı yetki belgesinin sunulduğu ancak onaylı imza sirkülerinin sunulmadığı, davacının aksini ispat edecek herhangi bir delil ileri sürmediği, bu durumda dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, EKAP üzerinde yapılan bildirimin tebligat yerine geçmeyeceği, sözleşmeyi imzalamaktan kendi iradesi dışında bir nedenle vazgeçtiği, sözleşme imzalanamayacağına dâir dilekçenin süresinde ihaleyi gerçekleştiren idareye gönderildiği, yatırılan teminatın iade edilmesi gerektiği, eksik olduğu ileri sürelen belgelerin tasdikli suretlerinin sunulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, idarece verilen şikâyet başvurusunun reddi kararının 19/08/2016 tarihinde davacıya bildirildiği, söz konusu kararın bildiriminden itibaren 10 gün içinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken; bu süre geçirildikten sonra 02/09/2016 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde bir başvuru olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca davacı tarafından başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dâir belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin başvuru dilekçesine eklenmediği, bu nedenle de başvurunun şekil yönünden hukuka uygun olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Milli Eğitim Bakanlığı 2. Akşam Sanat Okulu Ders Aletleri Yapım Merkezi'nce 11/07/2016 tarihinde açık ihale usulüyle "Muhtelif Pansiyon Donatım Malzemeleri" işi ihalesi gerçekleştirilmiş ve ihale en avantajlı teklifi veren davacı şirket üzerinde bırakılmıştır.
Sözleşmeye davet yazısı 08/08/2016 tarihinde EKAP üzerinden davacıya gönderilmiştir. Davacı şirket tarafından sözleşmeye davet yazısına cevaben sözleşmeyi imzalayamayacakları, ilan edilen OHAL kapsamında çıkartılan 668 sayılı KHK uyarınca şirket ortaklarının ikisinin tutuklandığı, şirketin ve ortakların tüm mal varlıklarına ve banka hesaplarına el konulduğu, tutuklama ve el koyma kararları neticesinde ihaleye ilişkin sözleşmeyi imzalamalarının mümkün olmadığı, ortaya çıkan nedenlerin öngörülemeyen ve önlenemeyen nitelikte olduğundan mücbir sebep olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülerek 15/08/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Uyuşmazlık konusu ihaleyi yapan idare tarafından 18/08/2016 tarihli işlem ile şikâyet başvurusunun reddedildiği ve geçici teminatın gelir kaydedildiği davacıya EKAP üzerinden 19/08/2016 tarihinde bildirilmiş, bu işleme karşı 02/09/2016 tarihinde davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş; Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrada ise, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." kuralı yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır...Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir...";
"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde ise, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir...";
"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." kuralı yer almıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinin 3. fıkrasında, "Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin 7. fıkrasında ise, "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır." açıklamasına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 40. maddesine eklenen 2. fıkranın gerekçesinde, değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.
Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa'nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.
Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, yasalarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel yasa ya da yürürlükteki yasalarda değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında; 5225 sayılı Kanun'da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa'nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciiler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlete verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her yasada özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.
Tüm bu açıklamalar sonucunda, Devletin, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî mercileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmesinin zorunlu olduğu ortaya çıkmaktadır.
Olayda, idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlem ile bu işlemi bildiren işlemde Anayasa'nın 40. maddesine uygun olarak hangi kanun yolları ve mercilere başvurulabileceği ve süreleri açıkça belirtilmediğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, aktarılan kurallardan, başvuru dilekçelerinde yer alması gereken bilgi ve belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, söz konusu eksikliklerin başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebileceği, eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgelerin davalı idareye ait "www.ihale.gov.tr" adresinde yayınlanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket tarafından, davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, başvuru dilekçesine başvuru bedeli ve teminatının davalı idare hesaplarına yatırıldığına dâir belgenin eklenmediği, başvurunun yetkili kişi tarafından yapıldığına dâir belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin sunulmadığı anlaşılmakta ise de davalı idarenin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 11. maddesinin yedinci fıkrasında yer alan kurala göre, davacının başvurusundaki söz konusu şekil eksikliğini internet sayfasında ilan etme yükümlülüğü bulunmakta iken, anılan eksiklik davalı idarenin internet sayfasında ilan edilmeden, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ..-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 02/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.