MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden paydaşı olduğu 36879 ada 2 parsel sayılı taşınmazın kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince kendilerine isabet edecek dairelerle ilgili olarak kardeşleri ile taksim sözleşmesi yaptıklarını, buna göre 23 numaralı bağımsız bölümün kendisine ait olacağını kabul ettiklerini, kardeşi olan davalı ..."ın da taksim sözleşmesini imzaladığını, daha sonra kendilerine isabet eden taşınmazlardaki elbirliği mülkiyetinin ferdi mülkiyete dönüştürülmesi için davalı ..."ın güvenilir kişi olduğunu, kendisinin de aynı kişiye vekalet vereceğini söylemesi neticesinde davalı ..."e vekalet verdiğini, bu davalının vekalet görevini kötüye kullanarak taşınmazı muvazaalı olarak davalı ..."ya temlik ettiğini, ondan da yine muvazaalı olarak davalı ..."a satış gibi gösterilerek temlikinin yapıldığını ileri sürerek, hile, muvazaa ve vekalet görevinin kötüye kullanılması sebebi ile tapu iptali ve tescil, taşınmazın dava tarihi itibariyle belirlenecek değerinin yasal faizi ile birlikte davalı ..."den tazminine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ..., dava konusu binadaki 31 numaralı meskenini satın aldığını, taşınmazın inşaat aşamasında müteahhidin kaçması nedeniyle arsa sahipleri ve diğer malikler ile toplandıklarını ve işlerin bitirilmesi için vekil tayin edildiğini, yönetim oluşturulduğunu ve kendisine yetki verildiğini, arsa maliklerinden 2.000"er TL, müteahhitten daire alanlardan 5.000"er TL, müteahhit ile sözleşme yapmış ama tapularını alamamışlardan da 15.000"er TL alınmasını kararlaştırdıklarını, davalı ... ile inşaatı yaparken tanıştıklarını, 5 kardeşin aralarında husumet bulunduğunu, ... ve ... ile görüştüğünü onların da 2 parseldeki 152 m2 arsayı ..."ın aldığını ve bundan dolayı alacağının olduğunu ve aralarında taksim sözleşmesi yaptıklarını kendisine söylediklerini, kendisinin de hem ..."a olan borçlarını hem de taşınmazın 1996 yılından itibaren ödenmeyen vergi borçlarını ve diğer borçlarını ödeyebileceğini ve taşınmazları alabileceğini kendilerine söylediğini, ..."ın da 23 nolu dairenin kendisine verilmesi karşılığında kabul edeceğini beyan ettiğini, ..., ... ve ..."ın hisselerini satın aldığını, satış için de Ankara 27. Noterliğinde vekaletnamelerin alındığını, şehir dışında olan iki kardeşin de yanlarına gittiğini ve onların da hisselerini satın aldığını, hisseler iştirak halinde olduğu için onlardan da vekaletname aldığını, bu satış nedeniyle onlara 4.000"er TL nakit ve 21.000TL’lik bono verdiğini bunlardan birini vadesi gelince banka aracılığı ile ödediğini dava açılınca da diğerlerini ödemediğini, onların da senetleri ciro ile başkalarına sattığını, vekalet adına olduğu için kendi adına işlem yapamayacağından arkadaşının babası Mehmet Doğanay"a taşınmazları temlik ettiğini, 23 nolu daireyi de anlaşmaları uyarınca ..."a verdiğini, aralarında vekalet ilişkisi değil satış ilişkisi olduğunu, iştirak halinde mülkiyet olması nedeniyle işlemlerin vekalet ile yapıldığını savunmuş; davalı ..., Barış"ın hisseleri satın aldığını, aralarında vekalet ilişkisi olmadığını, 2 ve 3 nolu parseldeki Belediye"den annesi adına çıkan 152 m2 arsayı annesi adına bedelini ödeyerek satın aldığını, tüm kardeşlerin durumu bildiğini, 3 parseldeki 16 ve 22 nolu dairelerin tüm kardeşler adına tescil edildiğini, 16 nolu dairenin borçlar nedeniyle satılarak eşit paylaşıldığını, 22 nolu dairenin de ... ve Cevdet adına tescil edildiğini, kendisi burada otururken kardeşinin izaleyi şuyu ile taşınmazı sattırdığını ve yarı parasının kendisine verildiğini, 14.04.2004 tarihli tutanağı 22 nolu dairenin kendisine verilmesi karşılığında imzaladığını, 22 nolu dairenin satılması ile taksime aykırı davranıldığını, Barış"ın kardeşlerinin hisselerini almak için anlaştığını, kendisinin de 22 nolu daireden gelen 20.000 TL yi..."a verdiğini ve 23 nolu taşınmazı aldığını belirtmiş, davalı ...; Barış dışında kimseyi tanımadığını ve kimse ile husumeti olmadığını, dava konusu dairenin bulunduğu binadan..."ın daire aldığını ve müteahhidin kaçtığını, bunun üzerine..."ın taşınmazın tamamlanmasını için çalıştığını, binadaki 3 dairenin sahibi 5 kardeşin aralarında husumet bulunduğunu, onların da 2 dairesini alarak anlaştırdığını, Ankara dışında bulunan 2 kardeşten vekaletname aldığını, kendi adına işlem yapamayacağı için taşınmazların adına tescil edilmesini istediğini, dairelerden birini kardeşlerden birine vereceğini, ikisini de alıcı çıkarsa satacağını ve taşınmazla ilgili kardeşlere olan borcunu ödeyeceğini söylediğini, kendisinin de sürekli tapuya gidip gelmekle uğraşmak istemediği için..."ı vekil tayin tayin ettiğini, Barış"ın taşınmazları ne yaptığını bilmediğini, hiç biri ile alakası olmadığı gibi bir çıkarı da olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Davanın reddine ilişkin olarak verilen karar, Dairece “...Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu taşınmaz ile birlikte dava dışı bağımsız bölümlerin öncesini teşkil eden 2 nolu parselde davacı ..."nin hak sahibi olup, tüm maliklerce taşınmaz üzerine bina yapılması konusunda kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı ve buna göre meydana gelecek 20 nolu bağımsız bölümün kardeşlerden ..."a, 24 nolu bağımsız bölümün kardeşlerden ..."e, 3 sayılı parseldeki 16 nolu bağımsız bölümün kardeşlerden Cevdet"e, 3 parseldeki 22 nolu bağımsız bölümün davalı ..."a, 2 parseldeki 23 nolu çekişme konusu bağımsız bölümün ise kendisine ait olacağı yönünde kardeşler arasında anlaştıklarını, buna göre sicil kayıtlarının oluşturulması bakımından davalılardan..."a 23.03.2009 tarihinde vekalet verildiğini, oysa vekil..."ın, davacıya isabet edecek 23 nolu bağımsız bölümü, kendisi adına yazdıracağı yerde, davalı ..."e satış yolu ile temlik ettiğini ve onun adına sicil kaydının oluşturulduğunu, ondan da ..."a aynı sebeple intikal ettiğini ileri sürerek, eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Dava dilekçesinin içeriği ve iddianın ileri sürülüş biçimine göre; taraflar arasındaki çekişmenin vekalet görevinin kötüye kullanılıp kullanılmadığı hususundan kaynaklandığı ve bunun açıklığa kavuşturulması ile çekişmenin çözüme kavuşturulacağı açıktır. Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin, yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olduğunu söyleme olanağı yoktur. Hal böyle olunca; değinilen ilkeler de gözetilerek, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, ileri sürdükleri delillerin toplanması, toplanan ve toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesi, bundan sonra hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yetinilerek yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru değildir.” gerekçesiyle bozulmuş, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalı ... vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle, her ne kadar davacı tanıkları HMK"nun 257.maddesine aykırı olarak yeminsiz dinlenilmişlerse de dosya içeriği ve toplanan diğer tüm delillerle vekalet görevinin kötüye kullanıldığı iddiasının ispatlandığı gözetilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olduğuna göre; davalı ..."ın yerinde bulunmayan temyiz itirazının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 4.088.34. TL bakiye onama harcının temyiz eden davalı ..."dan alınmasına, 08.06.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY-
Dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuki sebebine dayalı tapu iptal tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece beyanları hükme esas alınan tanıklar yeminsiz dinlenmişlerdir.
Tanıklık, HMK"nın 240. ve devamı maddelerinde düzenlendiği üzere, ispatın konusunu teşkil eden çekişmeli ve hukuken önemli vakıayı duyu organları aracılığı ile algılamış, müşahade etmiş olan bir gerçek kişinin, bilgisini hakime aktarması, vakıayı doğrudan yansıtması özelliğinden ötürü, temsili niteliği yüksek ve fakat güvenilirliği tartışılabilir bir delildir.
Tamamen objektif olması beklenemeyecek olan tanık, yakınları lehine açıklamalar yapmak isteyebilir, görülen ve işitilen şeyler zaman içinde unutulabilir, bu nedenlerle tanık, diğer delillere nazaran gerçekten uzaklaşmaya neden olabilecek zayıf, ancak vazgeçilmesi de mümkün olmayan bir delildir.
Hakim, tanığın beyanını gerçeğe uygun olarak tespit edebilmek için onu titizlikle sorgulamalı ve çelişkili hususları gidermeye çalışmalıdır. Tanığın beyanının gerçeğe uygun olarak tespit edilebilmesi ve tanığa görevinin öneminin anlatılması için yasanın öngördüğü tedbirlerin bazıları HMK"nın 256. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre tanığa dinlenmeden önce hakim tarafından;
-Gerçeği söylemesinin önemi,
-Gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı,
-Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, anlatılmalıdır.
HMK"nın 256, 257 ve 258. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; mahkemede dinlenecek tanıkların, 257. maddede istisna edilen kişiler dışında, 258. maddede gösterildiği şekilde dinlenmelerinden hemen önce "sorulacak sorulara, hiç bir şey saklamadan doğru cevap vereceğime namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ediyorum" diyerek yemini eda edecekleri, beyanlarının da bu yeminleri üzerine alınacağı, yeminsiz dinlenen tanık beyanlarının usülen yok hükmünde olacağı ve hükme esas alınamayacağı, dolayısıyla tanıkların dinlenmemiş olacağı açıktır.
Nitekim HMK"nın 256/1-b maddesi gereğince tanığa "doğruyu söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı" hususunun hatırlatılması gereğine paralel olarak düzenlenen TCK"nın 272/2. maddesinde "mahkeme huzurunda ....gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapan kimseye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir" hükmü mevcuttur. Usulen kanunda düzenlenen istisnalar dışında tanıkların yeminsiz dinlenmesi yok hükmünde olduğundan TCK uygulamasında yalan tanıklık suçundan cezalandırma için kişinin yemin verilerek dinlenmiş olması aranmaktadır.
Öte yandan usul kurallarının eksiksiz uygulanması; HMK"nın 32/1 maddesinde düzenlenen "yargılamanın hakim tarafından yürütülmesi" ve HMK"nın 33/1. maddesinde düzenlenen hakimin görevi sebebiyle hukuku kendiliğinden uygulaması" ilkelerinin de bir gereğidir. Zira HMK"nın 33. Maddesine göre hakim Türk Hukuku"nu re"sen (kendiliğinden) uygular ve madde metnindeki "Türk Hukuku" terimi, hem maddi hukuk, hem de usul hukukunu aynı düzeyde kapsamı içerisine alır.
Somut olayda davacı ve davalının kardeşleri olan tanıklar ... ve ... Yerlikaya"nın 02.02.2012 tarihli celsede yukarıda anlatılan HMK"nın 256, 257 ve 258. maddeleri hükümlerine aykırı olarak yeminsiz dinlenmiş olmaları nedeniyle açıkça yasaya aykırılık bulunduğundan bu tanıkların yeniden davet edilerek yeminleri yaptırıldıktan sonra tanıklıklarına başvurulması için HUMK"nın 458/4. maddesi ve HMK"nın 371/4. maddesi gereğince kararın bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.