MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TENKİS

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar ile tavzih talebinin kabulüne ilişkin olarak verilen ek karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan babaları Yusuf Yaşar"ın Bursa 11. Noterliği"nin 13.02.2009 tarih ve 4154 yevmiye numaralı vasiyetnamesi ile 5 parsel sayılı taşınmazdaki 206/2400 olan payının tamamını ikinci eşi olan davalıya vasiyet ettiğini, söz konusu vasiyetname ile saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek, tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, davanın süresinde açılmadığını, tenkis koşullarının oluşmadığını, mirasbırakanın başkaca taşınmazları bulunduğundan saklı payların zedelenmediğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, bilirkişiler tarafından hazırlanan rapor doğrultusunda davanın kabulüne, ek karar ile de dava konusu taşınmazda iptal edilecek payın davalı adına olduğu belirtilmediği gerekçesiyle davalının adı ve TC kimlik numarası ile davacıların TC kimlik numaralarının hükme eklenmesine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 1926 doğumlu mirasbırakan ..."ın 16.02.2011 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak ilk eşinden olan çocukları davacılar Nazik ve Recep ile ikinci eşi davalı ..."in kaldıkları, mirasbırakanın Bursa 11. Noterliği"nin 13.02.2009 tarih ve 4154 yevmiye numaralı vasiyetnamesi ile 5 parsel sayılı taşınmazdaki (206/2400 olan) payının tamamını davalı eşi Nazik"e bıraktığı anlaşılmaktadır.
Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda; tenkis hesabının yapılması için dosyanın bilirkişilere tevdii edildiği, ancak bilirkişi Avukat İbrahim Kurt tarafından düzenlenen 27.03.2015 tarihli rapor ile hükme esas alınan inşaat mühendisi ve ziraat mühendisi bilirkişiler tarafından düzenlenen 29.06.2015 tarihli raporlar arasında çelişkiler bulunduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki; bilirkişi İbrahim Kurt tarafından düzenlenen raporda, sabit tenkis oranı bulunduktan sonra yapılan hesap neticesinde belirlenen davalılara ödenecek miktar ile; inşaat ve ziraat mühendisi bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda hesaplanan bu miktar birbirinden farklı olduğu gibi, anılan mühendis bilirkişilerin raporunda sabit tenkis oranı dikkate alınarak hesaplama yapıldığı da tespit edilememektedir.
Hal böyle olunca; anılan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, davalının tercih hakkının dikkate alınması, açıklanan hususları da kapsayacak şekilde tenkis hesabından anlayan uzman bilirkişilerden hükme ve denetime elverişli rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu hükme esas alınarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.
Davalının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, tavzihle ilgili ek kararın kaldırılarak, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine 08.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.