MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı işverenlikte avukat olarak çalışan davacının sigorta girişinin geç yapıldığını, aslında 31/01/2011 tarihinde çalışmaya başladığını, 2011 yılı Şubat ve Mart aylarının maaşlarının hiç ödenmediğini, 04/04/2011 tarihinde 2 aylık maaşını isteyen davacıya sadece 630 TL. ödendiğini, davacı geri kalanını istediğinde davalının, ekonomik durum nedeni ile o anda ödeyemeyeceklerini, 6 ay-1 yıl daha bu durumun süreceğini belirterek davacıyı istifaya zorladığını, bu nedenle davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğini, davacı geri kalan ücretini isteyince davacıya banka yolu ile 1108,10 TL. ödendiğini, ödenmesi gereken miktarda asgari geçim indiriminin de bulunduğunu, davacının 5 yıllık avukat olup yüksek lisans yaptığını, 1200 TL. gibi bir ücretle çalışmayacağını, davacının maaşının aylık net 2000 TL. olduğunu, davalı aleyhine girişilen icra takibine davalının haksız itiraz ettiğini, bu nedenler ile ücret alacağı ve işlemiş faizi hakkında yapılan icra takibine vâkî itirazın iptalini, takibin devamını ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının SGK kayıtlarında belirtilen tarihte işe başladığını, aylık ücret meblağının davalının ekonomik koşulları nedeni ile çalışanlarına yüksek ücret verememesi sonucunda brüt 1200 TL. olduğunu, davacının serbest zamanlı avukat olarak çalıştığını, yani, ihtiyaç olunca gelerek davalının hukuki işleri ile ilgilendiğini, bunun haricinde başka işlerde çalışabilecek imkan ve zamana sahip olduğunu, bu nedenle tam zamanlı bir avukat gibi ücret alamayacağını, Şubat ayı ücreti 629,99 TL."nı elden aldığını, 2011 yılı Mart ayı ücretinin ise 859,08 TL. olarak bankaya yatırıldığını, Nisan ayının 5 günlük ücretinin de bankaya 114,54 TL. olarak yatırıldığını, ilâveten asgari geçim indiriminin de ödendiğini ve toplu olarak 134,48 TL."nın bankaya yatırıldığını, yani, davacının hakettiği 1738,48 TL."nın ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının işe giriş bildirgesine göre 09/02/2011 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığı, davacının 30/01/2011 tarihinden itibaren çalıştığı iddiasını herhangi bir delille ispatlanmadığı, ... kayıtları ve işyeri özlük dosyasındaki kayıtlar kapsamında 09/02/2011- 09/04/2011 arasında çalıştığı, davacının ücret meblağı açısından tanık beyanlarının davalının savunmasını desteklediği, davacının ... bildirimindeki ücreti, işyeri dosyasındaki kayıtlar, banka ekstresi ücretin davalının savunduğu gibi olduğu, davacının haklarını bilebilecek durumda bir avukat olması, tüm mesaisini davalı şirket için kullanmaması, İstanbul Barosu Başkanlığı yazısında da 935,00 TL. gibi bir emsal bildirilmiş olması nedeniyle ücretin bordrolarda yazılı tutarın kabul edildiği, davacının bordrosunda yazılı ücretilerinin ödendiği işyeri kayıtları ve tarafların beyanları ile sübut bulduğu, parçalar halinde ödenen 629.99 TL., 889,68 TL., 114,54 TL. toplamının davalının savunduğu ve Mahkeme tarafından da kabul edilen ücretin ödendiğini, davacının ücret alacağının bulunmadığını gösterdiği, bu nedenlerle davanın reddine karar verildiği, takibin kötüniyetle yapıldığı davalı tarafından ispatlanmadığından davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmedilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta, tazminat ve alacaklara esas sürenin belirlenmesinde davacının işe başladığı tarih ihtilaflıdır.
Çalışma olgusu ispat yükü, çalıştığını iddia eden işçiye düşer. Davacı işçi çalışma olgusunu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.
Davacı vekili, davacının 31/01/2011 tarihinde çalışmaya başladığını, ... kaydının geç yapıldığını ileri sürmektedir bu konuda tanık anlatımı yanında kendisine verilen yetki belgesi ve sözleşme yapılması için gönderilen maile dayanmaktadır.
Davalı vekili ise, davacının 09/02/2011 tarihinden itibaren çalıştığını savunmaktadır. Davacının hizmet dökümünde 09/02/2011 tarihinde çalışmaya başladığı görülmektedir. Davacının imzasını taşımayan işe giriş bildirgesinde işe giriş tarihi 09/02/2011 olarak yer almıştır.
Mahkemece, davacının sunduğu yetki belgesi ve mail dikkate alınmaksızın, avacının 30/01/2011 tarihinden itibaren çalıştığı iddiasını herhangi bir delille ispatlanmadığı gerekçesi ile SGK kayıtlarına itibar edilerek karar verilmiştir.
Mahkeme kararının gerekçesinde davacının 30/01/2011 tarihinden itibaren çalıştığı iddiasını herhangi bir delille ispatlanmadığı belirtilmiş ise de, davacı vekili dosyaya Av. .... tarafından davacıya “....” için verilmiş yetki belgesi ve 01/02/2011 tarihli davacı ile davalı vekili Av. .... arasında bir sözleşme hakkındaki görüşü içerin bir elektronik posta çıktısı ibraz etmiştir.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, taraflardan da sorulmak sureti ile avukat davacıya “...” için verilmiş yetki belgesi verilip verilmediğini, sunulan elektronik postanın ne ile ilgili olarak ve neye dayanılarak gönderildiği, taraflar arasında veya davalı Şirket"in organik bağ veya benzeri bir bağlantısı olan bir işyeri ile ilgili olarak mı gönderildiği, taraflardan da sorulmak sureti ile araştırılmalı ve davacının bu belgelerdeki tarihte işyerinde çalışıp çalışmadığı açıklığa kavuşturulmalı ve işçilik alacaklarının hesabında önceli olan hizmet süresinin başlangıcı belirlenmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile davacının hizmet süresinin başlangıcına ilişkin delil sunmadığı gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3-Davacının tazminat ve alacaklara esas unsur olan aylık ücret meblağı taraflar arasında ihtilaflıdır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı aylık net 2000,00 TL. maaşla çalıştığını, davalı ise davacının aylık maaşının brüt 1200,00 TL. olduğunu savunmaktadır. Davalı vekili, davacının serbest zamanlı avukat olarak çalıştığını, yani, ihtiyaç olunca gelerek davalının hukuki işleri ile ilgilendiğini, bunun haricinde başka işlerde çalışabilecek imkan ve zamana sahip olduğunu, bu nedenle tam zamanlı bir avukat gibi ücret alamayacağını savunurken, davacı vekili davacının kısmi zamanlı değil günün 9 saatini davalı işverenlikte çalışarak geçirdiğini, tam zamanlı avukat olduğunu ileri sürmektedir. Ancak davalı tanıkları, davalı vekilinin cevabı ve bordrolar ile çelişik olarak davacının aylık brüt 1250 TL. ücret aldığını belirtmişlerdir.
İşçilik alacaklarına esas ücretin tespiti için öncelikle davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı araştırılmalı, gerekirse davalı işverenlikten işe giriş-çıkış kayıtları gün gün celbedilmeli ve işyeri kayıtları incelenmeli, tarafların bu konuda delilleri toplanmalıdır.
Diğer yandan, emsal ücret araştırmasında Şirket"in sermaye miktarına göre avukata ödenmesi tavsiye edilen ücret miktarları belirtilmiş, ancak, davacının çalıştığı tarih itibari ile ve fesih tarihi itibari ile davalının sermayesinin miktarı araştırılmamıştır.
Davacının gerçek ücreti belirlenirken de davalı tanık anlatımı ile davalı savunmasının da çeliştiği gözetilmeli ve sonucuna göre tazminat ve alacaklara esas ücret belirlenmeli ve sonucuna göre alacaklar hesaplanmalıdır.
4-Diğer taraftan, kabul edilen ücret alacağı açısından ise; davalı dosyaya mübrez bordrolardaki tahakkukun tümünü ödediğini savunmuş ise de savunduğu aylık ücret meblağı uyarınca hazırlanan bordrolara göre dahi davacıya toplam net 1.912,17 TL. ödeme yapılması gerekmektedir. Ne var ki davalı dosyaya sadece 629,97 TL. ve 1108,10 TL. olmak üzere toplam 1738,07 TL. ödeme belgesi sunmuştur. Bordrolardaki net tahakkukun tamamının ödendiği davalı tarafından kanıtlanamamıştır. Bu nedenle, Mahkemenin ücret meblağı kabulüne göre dahi, davalının savunduğu ödeme belgelerinin tamamı celbedilerek bordrolarda yer alan net tahakkuklardan ödendiği davalı tarafından ispatlanamayan miktarın hüküm altına alınması gerektiğinin düşünülmemesi de isabetsizdir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/12/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.