Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, kadastro işlemi sırasında 48 ve 261 parsel sayılı taşınmazların miras bırakan İ... D... Yerine hata suretiyle İ... D... Adına tespitinin yapıldığını, taşınmazları imar ve ihya edenin murisleri olduğunu, İ... D... Adında birinin bulunmadığını, davalılar murisi İ... H.. A...’ın kadastro tespitinden önce ölmüş olduğundan tapu kaydında adı geçen ile aynı kişi olmadığını ileri sürüp yolsuz tescil nedeniyle tapu kayıtlarının iptali ile İ... D... Mirasçıları olarak adlarına tesciline, olmadığı taktirde 261 parsel bakımından satış tarihi bedelinin tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, iddianın sabit olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 09.11.2010 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat S... E... İle temyiz edilen asil S... A... Geldiler, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edilenler gelmediler, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı taktirde tazminat isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; davacıların miras bırakan İ... D... tarafından imar ve ihya edilen 48 ve 261 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespiti sırasında hatalı olarak İsmail D... adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek, tapu kayıtlarının iptali ile miras bırakan İ... D... mirasçıları olarak adlarına tescil isteğinde bulundukları, davacılar arasında gösterilen mirasçı A... K...’ın dava tarihinden önce 05.02.2008 tarihinde öldüğü anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Bu durumda, davaya katılmayan mirasçı A... K...’ın mirasçılarının olurlarının alınması ya da miras şirketine Medeni Kanunun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerekeceği açıktır.
Öte yandan; dava konusu taşınmazlarda kayıt maliki olarak yer alan İ... D... Adında biri olmadığı iddia edildiğine göre davanın hazineye de yöneltilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklandığı şekilde mirasçı A... K...’ın mirasçıların davada yer almalarının, dolayısıyla davaya iştiraklerinin sağlanması, ayrıca davanın hazineye de yöneltilmesi gerekirken eksik taraf huzuru ile işin esası hakkında karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davacıların, bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK."nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 02.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
