Taraflar arasında görülen davada;  
 Davacılar, çekişme konusu 26 parsel sayılı taşınmazda miras bırakanları H... Ç.."e ait 3/12 payın yolsuz olarak davalı C... Adına tescil edildiğini, bu durumun oluşumunda davalı Tapu Sicil Müdürlüğününde kusurlu bulunduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve tescil istemişlerdir. Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalı Tapu Sicil Müdürlüğüne husumet yöneltilemeyeceği; davalı C..."in de iyi niyetli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi    raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.
Dava, yolsuz tescil  hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olup, mahkemece,  davanın reddine karar verilmiştir.
Gerçekten de davalı Tapu Sicil Müdürlüğüne husumet  yöneltilmesinin doğru olmadığı gözetilerek; bu davalı hakkındaki davanın  husumet yokluğundan reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacıların, bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Davacıların diğer davalı C... yönünden temyiz itirazlarına gelince; dosya içeriğinden ve  toplanan delillerden;çekişme konusu 26 parsel sayılı taşınmaz davacıların kök murisi Y... İ... adına kayıtlı iken, ölümü üzerine 2.10.1987 tarihinde mirasçıları olan davacılar murisi  H... Ç...  ve diğer mirasçılar adına intikalen tescil edildikten sonra,  H... Ç... adına tescil edilen 3/12 payın, aynı tarihte kök muris Y.İ."in  çekişmeli 26 parsel sayılı taşınmazını  H... Ç... dışındaki mirasçıları adına miras payları oranında vasiyetine ilişkin Osmaniye 1. Noterliğinin 6.12.1979 tarihli vasiyetnamesi  ve vasiyetnamenin açılmasına ilişkin Osmaniye Sulh Hukuk Mahkemesinin 1987/ 451-551 esas ve sayılı kararı uyarınca, hükmen diğer mirasçılar adına payları oranında tescil edildiği ve  H... Ç..."in taşınmazda bir hakkının kalmadığı  anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; muayyen mal vasiyetinde, vasiyet lehtarı  vasiyet olunan malı mirasın açılmasıyla kendiliğinden iktisap edemez.Vasiyetin yerine getirilmesinin, vasiyeti  ifa ile mükellef olan varsa ondan, yoksa kanuni mirasçılardan istenmesi gerekir.  Muayyen mal vasiyetinin yerine getirilmesi, taşınmazlarda vasiyet lehtarı adına tescili suretiyle olur. (TMK.541.mad.) Vasiyetnamenin Sulh hukuk Mahkemesince, TMK"nun 536. maddesi gereğince açılıp okunması, vasiyetnamenin hüküm ifade ettiğini beyan niteliğinde olup, açılıp okunduğunu belirleyen bu karar, vasiyetnamenin yerine getirilmesini sağlamaz. Vasiyetnamenin  tenfizine (ifasına) ilişkin bir karar bulunmadıkça, hakimin Tapu Sicil Tüzüğünün 21/b maddesi doğrultusunda tescilin icrası için tezkere yazması da mümkün değildir.
Somut olaya gelince; çekişme konusu taşınmazda, davacılar murisi  H... Ç..."in 3/12 payının, diğer mirasçılar adına tescilinin dayanağını teşkil eden vasiyetnamenin açılmasına ilişkin Osmaniye Sulh Hukuk Mahkemesinin 1987/ 451-551 esas ve sayılı kararının her hangi bir tenfiz ve tescil hükmü içermediği, sadece kişisel bir hakkı doğurduğu; vasiyetnamenin  tenfizine (ifasına) ilişkin açılmış bir davanın ise mevcut olmadığı görülmektedir.
Bu durumda, vasiyetnamenin açılmasına ilişkin kararın TMK"nun 705. maddesi kapsamında değerlendirilen bir ilam niteliğinde olmadığı açıktır.
O halde, bu karar esas alınarak, çekişmeli taşınmazda  H... Ç..."in 3/12 payının diğer mirasçılar adına tescilinin illetten yoksun ve yolsuz olduğu kabul edilmelidir.
Ancak, çekişmeli taşınmaz diğer davalı C... adına satış suretiyle temlik edilidiğine göre, davalı C... ikinci el durumunda olup, TMK"nun 2. maddesi anlamında iiyiniyetli  olduğunun anlaşılması halinde TMK"nun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanacağı, ediniminin korunacağı kuşkusuzdur.  
 Bilindiği üzere, hukukumuzda, diğer çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi kişilerin huzur ve güven içerisinde alış verişte bulunmaları satın aldıkları şeylerin ilerde kendilerinden alınabileceği endişelerini taşımamaları,dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle,alan kişinin iyi niyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bu amaçla Medeni Kanunun 2.maddesinin genel hükmü yanında menkul mallarda 988 ve 989. tapulu taşınmazların el değiştirmesinde ise 1023.maddesinin özel hükümleri getirilmiştir. Öte yandan  bir devleti oluşturan unsurlardan biri insan unsuru ise bunun kadar önemli olan ötekisi topraktır İşte bu nedenle Devlet, nüfus sicilleri gibi tapu sicillerinin de tutulmasını üstlenmiş,bunların aleniliğini (herkese açık olmasını) sağlamış,iyi ve doğru tutulmamasından doğan sorumluluğu kabul etmiş,değinilen tüm bu sebeplerin doğal sonucu olarakta tapuya itimat edip, taşınmaz mal edinen kişinin iyi niyetini korumak zorunluluğunu duymuştur.Belirtilen ilke M.K.nun 1023.maddesinde aynen "tapu kütüğündeki sicile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan 3 ncü kişinin bu kazanımı korunur" şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024.maddenin  1.fıkrasına göre "Bir ayni hak yolsuz olarak tesçil edilmiş ise bunu bilen veya bilmesi gereken 3 ncü kişi bu tesçile dayanamaz" biçiminde öngörülmüştür.
Ne varki; tapulu taşınmazların intikallerinde,huzur ve güveni koruma,toplam düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden iktisapta bulunan kişinin,iyi niyetli olup olmadığının tam olarak tespiti  büyük önem taşımaktadır.Gerçekten bir yanda tapu sicilinin doğruluğuna inanarak iktisapta bulunduğunu ileri süren kimse diğer yanda ise kendisi için maddi,hatta bazı hallerde manevi büyük değer taşıyan ayni hakkını yitirme tehlikesi ile karşı karşıya  kalan önceki malik bulunmaktadır.Bu nedenle yüzeysel ve şekilci bir araştırma ve yaklaşımın büyük mağduriyetlere yol açacağı, kişilerin Devlete ve adalete olan güven ve saygısını sarsacağı ve   yasa koyucunun amacının ilk bakışta,şeklen iyi niyetli gözükeni değil, gerçekten iyiniyetli olan kişiyi korumak olduğu hususlarının daima göz önünde tutulması,bu yönde tüm delillerin toplanıp derinliğine irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim bu görüşten hareketle "kötü niyet iddiasının def"i değil  itiraz olduğu,iddia ve müdafaanın  genişletilmesi yasağına tabii olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve mahkemece kendiliğin den (resen) nazara alınacağı ilkeleri 8.ll.l99l tarih l990/4 esas l99l/3 sayılı İnançları Birleştirme  Kararında kabul edilmiş, bilimsel görüşlerde aynı doğrultuda gelişmiştir.
Oysa ki,  Mahkemece, ikinci el durumundaki kayıt maliki davalı C..."in ediniminde iyiniyetli olup, olmadığı yönünde hükme elverişli bir araştırma ve inceleme yapıldığı söylenemez.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve incelemenin yapılması, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması,  ikinci el durumundaki kayıt maliki davalı C..."in iyiniyetli olup  olmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde açığa çıkartılması; toplanan ve toplanacak delillere göre, TMK"nun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanıp, yararlanamayacağının değerlendirilmesi, sonucuna göre  bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle ve eksik soruşturmayla yetinilerek  yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.                                        
Davacıların, bu yöne ilişkin olarak temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  22.06.2011  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.