Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Recep KÖMÜRCÜ
		Celal Mümtaz AKINCI
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
Raportör	:	Engin GÜNDÜZ
Başvurucu	:	Cihat MUSLİHAN
Vekili	:	Av. Üzeyir BİLGİN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin vaktinde tespit edilememesi üzerine kronik hastalığa yakalanması sonucunda açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi nedeniyle de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 4/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. 1990 doğumlu olan başvurucunun, vatani hizmetini yapmak üzere 2/12/2009 tarihinde yapılan yoklamasında askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir. Başvurucu, 27/5/2010 tarihinde başladığı askerlik hizmetini ifa etmekte iken 25/1/2011 tarihinde gribal enfeksiyon şikâyetiyle revire başvurmuştur. Başvurucuya reçete ve üç gün yatak istirahati verilmiştir.

8. 9/2/2011 tarihinde yapılan muayenede başvurucuya miyalji ve gribal enfeksiyon tanısı konularak tekrar reçete verilmiştir. Başvurucu 25/5/2011 tarihinden itibaren boğaz ve bel ağrısı, ateş ve hâlsizlik şikâyetleriyle dört kez daha revire başvurmuş, akut faranjit ve lumbalji tanısı konularak damar ve kas yoluyla enjeksiyon tedavisi uygulanmıştır.

9. Şikâyetleri artan başvurucu 28/5/2011 tarihinde Şırnak Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Hastane dâhiliye servisine yatırılan ve tetkik edilen başvurucu, 2/6/2011 tarihinde "Enterokolit+Splenomegali+Akalküloz Kolesistit+ASYE?+Kilo Kaybı?" teşhisi konularak ileri tetkik ve tedavi amacıyla Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilmiştir.

10. 3/6/2011 tarihinde Diyarbakır Asker Hastanesine yatan başvurucu 10/6/2011 tarihinde erişkin başlangıçlı still hastalığı (çoğunlukla nedeni bilinmeyen ateş bulgusuyla ortaya çıkan ve sistemik iltihaplanmayla seyreden erişkin hastalığı) tanısıyla Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Romatoloji Bölümüne sevk edilmiştir. GATA"da yapılan muayene ve tedavi neticesinde 22/6/2011 tarihli üç uzman tabip imzalı raporda erişkin başlangıçlı still hastalığı tanısı teyit edilerek üç ay süreli hava değişimi ve ilaç kullanması önerilmiştir. Bu arada başvurucu hizmet süresini tamamlaması sebebiyle 25/8/2011 tarihinde terhis edilmiştir. Hava değişimi süresinin bitiminde kontrol muayenesi olan başvurucuya toplamda üç ay daha hava değişimi verilmiştir.

11. Başvurucuyu dördüncü kez muayene eden GATA tarafından düzenlenen 9/1/2012 tarihli raporda hastalığın hayati önemi haiz olduğu belirtildikten sonra üç ay, 27/3/2012 tarihli raporla ayrıca üç ay hava değişimi ve ilaç tedavisi önerilmiştir. Tedavi sonrası düzenlenen 4/7/2012 tarihli GATA Sağlık Kurulu raporunda başvurucunun askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir.

12. Başvurucu 12/1/2012 tarihli dilekçesi ile zorunlu askerlik hizmeti sürecinde yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmıştır. Mahkemenin 14/6/2012 tarihli kararıyla uyuşmazlığın çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) görevli olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 15/11/2012 tarihli onama kararı üzerine hüküm kesinleşmiştir.

13. Başvurucu maddi ve manevi tazminat istemiyle Millî Savunma Bakanlığına karşı 7/1/2013 tarihinde AYİM"de dava açmıştır. Dava dilekçesinde; revirde yapılan tedavinin sonuç vermediğini, hastaneye sevk talebinin uzun süre kabul görmediğini, ancak durumunun kötüleşmesi üzerine hastaneye sevk edildiğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıca hastalığının ömür boyu devam eden iltihabi bir romatizma olduğunu, yürümekte zorlandığını, nefesinin kısa sürede kesildiğini ve ağrılarının bulunduğunu, üreme yeteneğinin azalma tehlikesinin mevcut olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu, askerde yakalandığı hastalığın soğuk hava ve olumsuz koşullar yanında komutanlarının ihmalinden kaynaklandığını, ileri tetkik ve tedavi talebinin ilk anda karşılanmaması nedeniyle durumunun ağırlaştığını ileri sürmüştür.

14. Başvurucu dava dilekçesine eklediği fakirlik belgesine istinaden adli yardım talebinde bulunmuştur. AYİM 20/2/2013 tarihli kararıyla adli yardım isteminin kabulüne karar vermiştir.

15. Davalı tarafın savunmasına esas olmak üzere GATA Romatoloji Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen tıbbi kanaat raporunda; hastalığın bulgularının bir enfeksiyon hastalığını taklit eder şekilde olduğunu, başlangıçta enfeksiyon tanısı ile antibiyotik tedavileri verildiği, bunun tüm dünyada yaygın karşılaşılan bir durum olduğu, antibiyotik tedavisine yanıt vermemesi ve diğer olası nedenlerin dışlanması ile kesin tanının konulmasının aylar sonra olabildiği belirtilmiştir. Raporda ayrıca, hastalığın seyrinde karaciğer enzimlerinin yükselmesiyle sıkça karşılaşıldığı, yapılan tedavi ile bulgularda belirgin düzelme elde edildiği, takip edilen hastanın ömür boyu devam edecek bir karaciğer hastalığının bulunmadığı, hastalığın ve kullanılan ilaçların üreme yeteneğine olumsuz bir etkisinin olduğuna dair veri bulunmadığı, hastalığın soğuk hava ve askerlik koşullarıyla bağlantılı olduğuna ya da erken tanı durumunda daha hafif seyredeceğine dair bilgi bulunmadığı, hastada kalıcı organ hasarı bulgusu gözlenmediği ifade edilmiştir.

16. AYİM 2. Dairesi, başvurucuya ait tıbbi kayıt ve belgeleri temin ederek Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Romatoloji Bilim Dalında görevli bir öğretim üyesine başvurucunun teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde hata, gecikme ve eksiklik bulunup bulunmadığı, rahatsızlığın bünyesel olup olmadığı, oluşumunda veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı hususlarında bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

17. 14/4/2014 tarihli bilirkişi raporunda; revir kayıtlarından still hastalığı ile ilişkilendirilebilecek ilk klinik bulguların (boğaz ağrısı ve ateş) 25/5/2011 tarihinde oluştuğu, ilk tanının ise 5/6/2011 tarihinde konulduğu tespitine yer verilmiştir. Bilirkişi, hastalık bulgularının enfeksiyon bulguları ile son derece benzerlik gösterdiğini, tedavi bağışıklık sistemini baskılayıcı ilaç kullanmayı gerektirdiğinden tedaviye başlamadan önce hastada enfeksiyon bulunmadığından emin olmak gerektiğini belirterek, olayda hastalığın tanı ve tedavisinde gecikmenin söz konusu olmadığını, son akademik literatüre uygun olarak yapılan ilaç tedavisine tam yanıt alındığını değerlendirmiştir. Ayrıca hastalığın oluşumunda, tetiklenmesinde veya ilerlemesinde hava, ağır iş veya askerlikle ilişkili fiziksel ortam koşullarının etkisi olabileceğine dair bilimsel kanıt bulunmadığı raporda ifade edilmiştir.

18. Başvurucu bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde; hastalıklar arasındaki benzerliğin ayırt edilememesinin doktorun özen yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklandığını, somut verilere göre değerlendirme yapılmadığını, taleplerine rağmen komutanlarının durumu önemsemediğini ve gerekli tedaviyi almasını sağlamadığını, raporun bilimsellikten uzak olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle başvurucu, idarenin kusurunun belirlenmesi için Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.

19. AYİM 2. Dairesi 28/5/2014 tarihli kararıyla anılan bilirkişi raporuna dayanarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun askerde iken hastalığa yakalanmakla birlikte hastalığın oluşumunda veya gelişiminde askerliğin bir etkisinin olmadığı, hastalığın tedavisinde bir gecikme veya ihmal bulunmadığının bilirkişi raporunda belirtilmesi, bilirkişi raporunun dosya kapsamındaki tıbbi kanaatle uyumlu olması nedeniyle somut olayda idarenin meydana gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmiştir. AYİM, davada reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 10.400 TL nispi, manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 1.500 TL maktu olmak üzere toplam 11.900 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine de oyçokluğuyla karar vermiştir.

20. Anılan kararın karşı oy gerekçesi şöyledir:

"Mahkememizce verilen birçok kararla ilgili olarak, davacıların bireysel başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince; davacılar aleyhine hükmedilen yüksek miktarlardaki vekalet ücretinin Anayasanın 36’ncı maddesinde güvence altına alınan "hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlali olduğuna" karar verilmiştir. Anılan kararlar bu dava için bağlayıcı olmamakla birlikte emsal karar niteliğinde olduğundan, hükmedilen avukatlık ücreti yönünden aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmadım."

21. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 10/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 5/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 4/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

23. Söz konusu davada karar altına alınan vekâlet ücretinin başvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilmediği öğrenilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

24. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu"nun "İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 21. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. ..."

25. 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 1602 sayılı mülga Kanun’un 46. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle şöyledir:

 “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.”

26. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.”

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme"nin 8. maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

29. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49).

30. AİHM"e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

31. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme"nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete aftedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

32. AİHM"e göre yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM"e göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 17/4/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu; sağlık hizmetlerinden zamanında ve yeterli ölçüde faydalanmasının davalı kurumca engellendiğini, bilirkişinin somut delil ve olguları yeterince değerlendirmediğini, raporun yetersiz olduğunu belirterek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, eşitlik ilkesi ile Anayasa"nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

35. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, ..., maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

36. Anayasa"nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

38. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

39. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

40. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

42. Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

43. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

44. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

45. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

46. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

47. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015 § 44).

48. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa"nın 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

50. Başvurucu temel olarak, hastalığının askerlik koşullarından ileri geldiğini ve zamanında teşhis edilmediğini ileri sürmektedir. Başvurucu, geç teşhis konulduğu iddiasını uzun süre gelişmiş bir sağlık kuruluşuna sevk edilmemesine dayandırmaktadır.

51. AYİM, başvurucunun iddialarını da dikkate alarak başvurucuya ait tıbbi kayıt ve belgeleri temin etmiş ve konunun uzmanı bir bilirkişiye, tanı ve tedavide gecikme olup olmadığı, hastalık sürecinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı konusunda inceleme yaptırmıştır.

52. Revir kayıtlarını inceleyen bilirkişi, boğaz ağrısı ve ateş şeklindeki still hastalığı bulgularının ilk kez 25/5/2011 tarihinde başladığını tespit etmiş, hastalık bulgularının enfeksiyon bulgularıyla benzerlik gösterdiğini, tedaviye başlamadan önce hastada enfeksiyon bulunmadığından emin olunması gerektiğini belirterek olayda tanı ve tedavide bir gecikme olmadığını belirtmiştir. Başvurucu bu değerlendirmeye katılmamış ise de 25/1/2011 ve 9/2/2011 tarihlerinde çıktığı revirde kendisine gribal enfeksiyon tanısının konulduğu, başka bir şikâyetten dolayı kaydının bulunmadığı dikkate alındığında, rapordaki değerlendirmenin revir kayıtlarıyla uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Rapordaki tespit ve açıklamalardan bilirkişinin, başvurucunun 25/5/2011 tarihinden önceki dört aylık süreçte still hastalığına dair bulguları taşımadığı kanaatinde olduğu, gribal enfeksiyon nedeniyle revirde tedavi edilmesini ve bu süreçte ileri tetkik ve tedavi amacıyla hastaneye sevk edilmemesini tıbbi bir eksiklik olarak değerlendirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

53. Öte yandan bilirkişi, hastalığın teşhisinden sonra yapılan takip ve tedavi işlemlerinde herhangi bir hata ve eksiklik bulunmadığını, tedaviye tam yanıt alındığını belirtmiştir. Bilirkişi ayrıca, hastalığın oluşumunda ya da gelişiminde askerlik hizmeti ile ağır iş ve hava koşullarının etkisi olduğuna dair bilimsel kanıt bulunmadığını açıklamıştır.

54. AYİM bilirkişi raporunda belirtilen tıbbi kanaat doğrultusunda yaptığı değerlendirmede, hastalığın oluşumunda veya gelişiminde askerliğin bir etkisinin olmadığı, hastalığın tedavisinde bir gecikme veya ihmal bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

55. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbi ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan uzman bilirkişi raporunda yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilerek başvurucunun iddialarının karşılandığı görülmektedir.

56. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun bilirkişi raporuna ve kararlara karşı kanuni yollara başvurabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiği anlaşılmaktadır.

57. Sonuç olarak başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkında alınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan iddiaların derece mahkemelerince Anayasa"nın 17. maddesinin gerektirdiği özen ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Somut olay bakımından kamu makamlarının, pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediğinden söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

59. Başvurucu; aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin hakkaniyete uygun olmadığını, mağduriyetini daha da arttırdığını, bu nedenle hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

60. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 36. maddesi şöyledir:

 “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

61. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

62. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).

63. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının ödenmesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir. Ancak bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerekir (Özkan Şen, §§ 61, 62).

64. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. 2/11/2011 tarihinde yayımlanan 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davaların idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlık ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39).

65. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucunun reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmesi ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmasını engelleme ya da mahkemeye başvurmasını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (Özkan Şen, § 54).

66. Başvurucunun tam yargı (tazminat) davasını açtığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuatta, dava dilekçesinde belirtilen talep konusu miktarın sonradan ıslah yoluyla değiştirilmesini öngören bir düzenleme bulunmamaktadır.

67. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak kazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluyla aşılması da 1602 sayılı Kanun gereği davanın açıldığı tarihte mümkün olmadığından hak kaybına uğramak istemeyen davacıların tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçeneklerinin olmadığı görülmektedir.

68. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’e açtığı davada uğradığı zarar için 100.000 TL maddi ve 140.000 TL manevi tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davayı reddetmiş ve davalı idare lehine 11.900 TL avukatlık ücretine hükmetmiştir.

69. Buna göre başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla talebini yüksek tuttuğu, davanın reddedilmesi sonrasında 11.900 TL avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü altına girdiği anlaşılmaktadır.

70. Başvurucu aleyhine avukatlık ücreti ödenmesini öngören düzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Bu düzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesi gerekir.

71. Somut olayın koşulları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde maddi durumunun elverişsiz olması nedeniyle başvurucu lehine adli yardım kararı verildiği, öte yandan başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak için talebini yüksek tuttuğu görülmüştür. Böylece ıslah imkânı olmaması nedeniyle yüksek tazminat talebinde bulunularak açılan davalara ilişkin yargılama sonucunda başvurucular aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin, Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında belirlediği kriterlere göre ölçülü olmadığı saptandığından mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır (Galip Kocuk, B. No: 2014/5639, 24/6/2015; Metin Taşdemir, B. No: 2014/6991, 26/2/2015; Murat Kara ve diğerleri, B. No: 2014/6042, 9/3/2017).

72. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun"un 50. Maddesi Yönünden

73. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

74. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, § 55).

75. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

76. Başvurucu; ihlalin tespitini, 100.000 TL maddi ve 140.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

77. Başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

78. Mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığından salt ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 9.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 9.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/4/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.