MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı Yasaya Muhalif
HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanık ..."a verilen 480 gün para cezasından TCK"nun 31/3 maddesi gereğince 1/3 indirim yapıldıktan sonra, 320 gün yerine 160 gün üzerinden uygulama yapılarak eksik cezaya hükmedilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır,
Sanık ..."a verilen 1 yıl 4 ay hapis cezasından TCK"nun 62. maddesi gereğince 1/6 indirim yapıldıktan sonra 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası yerine, 1 yıl 35 olarak eksik cezaya hükmedilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır,
1- Sanık ..."e verilen 480 gün para cezasında TCK"nun 62 maddesi gereğince 1/6 indirim yapıldıktan sonra, 400 gün yerine 420 gün üzerinden uygulama yapılarak sanık hakkında fazla cezaya hükmedilmesi,
2- Hakkkındaki uzun süreli hürriyeti bağlayıcı ceza ertelenen sanık ... hakkında TCK"nun 53 maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarına hükmedilmemesi,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca hükmün,
1- ..." a ilişkin B) 2- bendindeki "420" ibaresinin "400" B) 4- bendindeki "8400" ibaresinin "8000" olarak düzeltilmesi,
2-... hakkında TCK"nun 53. maddesinin uygulanmasına yerolmadığına ilişkin 12. bendin çıkarılarak yerine “24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. , 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nın 53/1-2-3 madde fıkralarının (“e” bendi dışında) tatbikine,” ifadesinin eklenmesi diğer kısımların aynen bırakılması suretiyle suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 22.06.2016 günü oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

08.08.2012 Tarihinde yapılan yol aramasında sanık ..."in kullandığı ... ... marka araçta "ön sağ ve sol ön koltuk altlarnda, ön kaput motor üzerinde, arka koltuk içlerinde ve aracın benzin deposunun bulunduğu mahalde winston marka 200 karton kaçak sigaranın yakalandığı. benzin deposunun üst kapağının kesilmek suretiyle zula oluşturulduğunun da belirtildiği ve sanıklar ... ve ... da araçta bulunduğu ve sanıklardan ... beratine ve diğer sanıkların 4733 sayılı kanuna muhalefetten cezalandırılmalarına karar verilirken kaçak eşya naklinde kullanılar aracında müsaderesine karar verilmiştir.
Mahkeme kararı sanıklar ... ve ... temyizi ile Dairemize gelmiş ve aracın müsaderesine dair karar veren mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.
Sn Çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı aracın müsadere edilmesi hususundadır. Karşı görüşümün konusunu araç müsaderesi oluşturmaktadır.
Şöyle ki,
Müsadere kararı verilmesini iki farklı muhalefet başlığı altında sunmaktayım.
Birinci bölümün konusunu aracın üçünçü kişiye ait olup olmadığının araştırılması, ikinci bölümü ise kaçak eşyanın miktarına, aracın değerine ve zula da yakalanan eşya miktarına göre araçın müsaderesinin mümkün olup olmadığı hususlarıdır.
Birinci Bölüm:
Sanıkların talimat mahkemesi tarafından ifadeleri alınırken mahkeme tarafından aracın aidiyeti konusunda soru yöneltilmemiş ve ekte hazırlık evrakı olmadığından bu ifadelerinin doğru olup olmadığı sorulmamıştır. Mahkemesi tarafından bu yönden eksiklik giderilmemiş ancak mal sorumlusu olarak dinlenen ...... ifadesi alınarak değerlendirmeler yapılmıştır. Mahkemenin bu yöndeki gerekçesi şöyledir; "...Araç ruhsat sahibi malen sorumlu ... ifadesinde,...plaka sayılı aracı ben depremden önce ... isimli arkadaşıma sattım, yakın arkadaşım olduğu için kaydını istemedi bende vermedim, o da aracı ... çalışan başka birine satmış, o kişide ... isimli şahısa satmış, ..."ın yiğeni ... aracı kendisinden emanet olarak almış ve araçta sigara yakalatmış benim bu olaylarla ilgili bir alakam yoktur, ben aracımı sattıktan sonra paramı aldım, yalnız aracın kaydı hala benim üzerimedir aracın üzerindeki şerh kaldırıldıktan sonra kaydını aracın sahiplerine vermek istiyorum takdir mahkemenindir, ben bu kişilerden şikayetçi değilim, aracın müsaderesine bir diyeceğim yoktur, davaya katılma talebim yoktur, şeklinde beyanda bulunmuştur.
Kararın diğer sayfasında ise yine; "...Araç ruhsat sahibinin beyanlarından aracın sanıklara ait olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki araç sanıklardan başkaca birine ait olsa bile aracında bu nitelikte zula bulunan birisinin iyi niyetli olacağından bahsedilemez. Açıklanan sebeplere binaen sanıklara ait olduğu anlaşılan, zula bulunduğu ve kaçak sigaraların aracın ağırlıklı bir bölümünü oluşturduğu tespit olunan ... plaka sayılı aracın TCK 54 maddesi uyarınca müsaderesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesini göstermiştir.
Mal sorumlu ... aracın en son hakkında beraat kararı verilen Sanık ..."e ait olduğunu, sanık ..."nın emanet olarak aldığını ifade ettiği halde sanıklara bu husus sorulmamış ve mahkeme aracın sanıklara ait olduğu tespitini yaparak hanği sanığa ait olduğunu araştırmak gereğini duymadığı gibi aracın bir başka kişiye ait olsa bile zula yapılması halinde bu kişinin kötü niyetli olacağını kabul ederek yasaya aykırı olan gerekçe ve eksik araştırma ile aracın müsaderesine karar vermiştir.
İkinci bölüm:
Araçta zula bulunduğu ve kaçak eşyanın ağırlıklı bölümünü oluşturdu gerekçesine karşı;
Mahkeme "....Araç inceleme ekspertiz ve keşif raporuna göre, suça konu kaçak sigaraların suçta kullanılan aracın 3/4"ünü kapladığı, aracın benzin deposunun üst kapağı kesilmek suretiyle ve üzerine kapak yapmak suretiyle zula oluşturulduğu ve kaçak sigaraların bir bölümünün zula içerisine yerleştirildiği tespit olunmuştur." ve kararın diğer bir sayfasında "....Araç inceleme ekspertiz ve keşif raporuna göre, suça konu kaçak sigaraların suçta kullanılan aracın 3/4"ünü kapladığı, aracın benzin deposunun üst kapağı kesilmek suretiyle ve üzerine kapak yapmak suretiyle zula oluşturulduğu ve kaçak sigaraların bir bölümünün zula içerisine yerleştirildiği tespit olunmuştur. ....... Açıklanan sebeplere binaen sanıklara ait olduğu anlaşılan, zula bulunduğu ve kaçak sigaraların aracın ağırlıklı bir bölümünü oluşturduğu tespit olunan ... plaka sayılı aracın TCK 54 maddesi uyarınca müsaderesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesini göstermiştir.
Araç inceleme ve ekspertiz ve keşif raporu olay akabinde Jandarma tarafından yapılan tespit olup. Mahkeme tarafından yeminli bilirkişi marifetiyle yapılmış kaçak eşyaların aracın ağırlıklı bölümünü oluşturup oluşturmadığı ve zulanın mahiyeti ile bu bölümde taşınan eşyanın miktarının tespitine dair rapor bulunmamaktadır. Dairemiz uygulamasına göre 200 karton yani 4 bax olan kaçak sigaralardan dolayı araçın ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı kabul edilmekte ve iadesi yönünde uygulama yapılmaktadır. Zula olması halinde müsadere hususu düşünülmektedir.
Olay tutanağı incelendiğinde zula yapılan bölümde ele geçen kaçak sigara miktarı belli değildir. 5607 sayılı kanunun 13/a bendinde "Kaçak eşyanın, suçun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin ortaya çıkmasını engelleyecek şekilde özel olarak hazırlanmış gizli tertibat içerisinde saklanmış veya taşınmış olması." koşulu aranmakta ise de 5607 sayılı kanunun 13. madde 1. fıkrası ile gizli tertibatın varlığı halinde dahi TCK.54. Maddeye atıf yapmakta ve 54. maddenin 3 fıkrasında ise, "Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir." düzenlemesi bulunmaktadır. İşte bu aşamada yukarıda açıklandığı üzere, mahkemenin araçın müsaderesine karar verebilmesi için hakkaniyete aykırılık olup olmadığı hususunun dosyadaki bilgilere göre değerlendirilmesinin yapılması gerekir. Yukarıdada ifade edildiği üzere zula da ele geçen kaçak eşyanın miktarı belirli olmadığından öncelikle bu miktarın belirlermesi ve sonra hakkaniyet değerlendirmesinin yapılması gerektiğini düşündüğümden her iki bölümde belirttiğim gerekçelerimle aracın müsaderesini onayan Sn. Çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.