MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL


Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacılar, 2000 yılında ölen mirasbırakan babaları ...’a ait 6412 ada 2 parsel sayılı taşınmazın, mirasbırakan adına düzenlenen İzmir 2. Noterliğinin 17.02.2000 tarih 3248 yevmiye no’lu vekaletnamesine dayalı olarak, mirasbırakanın ölümünden sonra, davalı kardeşleri...tarafından diğer davalı ...’ye satış yoluyla temlik edildiğini, anılan vekaletnamenin sahte olarak düzenlenme ihtimali bulunduğu gibi mirasbırakanın ölümüyle vekalet ilişkisinin de sona erdiğini, davalıların uzun yıllardır anılan taşınmazda birlikte yaşadıklarını ileri sürerek dava konusu 6412 ada 2 parsel sayılı taşınmazda gerçekleşen yolsuz tescilin iptali ile taşınmazın yasal mirasçılar adına tescilini istemişlerdir.
Davalı ..., dava konusu taşınmazda davacıların miras hakkı bulunmadığını zira taşınmazın kendi adına kayıtlı iken mirasbırakana devrettiğini, taşınmazın tekrar kendisine devri konusunda sadece mirasbırakanın değil davacıların da vekaletnameleri ve muvafakatları bulunduğunu; davalı ..., dava konusu taşınmazı kredi kullanmak suretiyle satın aldığını ve taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiğini, tapu kaydına güvenen iyiniyetli 3. kişi olduğunu belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece; paya hasren açılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’ın 26.06.2000 tarihinde ölümü üzerine davacı çocukları ...,...ve ..., davalı oğlu ..., dava dışı çocukları...,...ve ...ın mirasçı kaldıkları, dava konusu 6412 ada 2 parsel sayılı taşınmazda kat irtifakına tabi 5 no’lu bağımsız bölümün 10/502 arsa payı mirasbırakana ait iken, İzmir 2. Noterliğinin 17.02.2000 tarih 3248 yevmiye no’lu vekaletnamesine dayalı olarak mirasbırakanın vekili davalı ... tarafından 26.01.2006 tarihinde davalı ...’e satış yoluyla temlik edildiği, dosya kapsamında bulunan İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2010/9333 Esas sayılı dosyası üzerinden tapu müdürlüğüne yazılan 02.12.2011 tarihli tescil yazısında, 6412 ada 2 parselde kayıtlı 5 no’lu bağımsız bölümün 11.11.2011 tarihinde dava dışı ....’e ihale edildiği ve ihalenin 23.10.2011 tarihinde kesinleştiğinin belirtildiği, eldeki davanın tapu iptali ve mirasçılar adına tescil istekli olarak mirasçılardan...ile mirasçı olmayan ...’ye karşı açıldığı, mirasbırakanın dava dışı mirasçılarının da bulunduğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; mirasbırakanın ölüm tarihi itibariyle terekesi elbirliği mülkiyetine tabidir. Terekeye karşı yapılan mülkiyetten kaynaklanan haksız fiil niteliğindeki muris muvazaası ve elatmanın önlenmesi gibi davalar dışında ehliyetsizlik, vekâlet görevinin kötüye kullanılması vs. gibi davalarda terekeyi temsil eden tüm mirasçıların bir arada hareket etmek suretiyle davayı birlikte açmaları, ayrıca, mirasçılardan birisinin terekeye iade şeklinde dava açması halinde de tüm mirasçıların muvafakatlarının sağlanması, aksi takdirde terekenin atanacak temsilci marifetiyle davada temsil edilmesi ve yürütülmesi gerekeceği (T.M.K. 640 md.) tartışmasızdır.
Bilindiği üzere; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nin 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.1982 tarihli 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim, bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Öte yandan; Hukuk Muhakemeleri Kanununun(HMK) 125/1. maddesi, "Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:
a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.
b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür." hükmünü içermektedir.
Kendiliğinden (re"sen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece davacı tarafa seçimlik hakkı hatırlatılarak davayı ne şekilde sürdüreceği sorulmalı ve sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Somut olaya gelince, dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile terekeye döndürülmesinin istenildiği açıktır.
O halde, mirasbırakanın dava dışı mirasçılarının davaya muvafakatlarının sağlanması ya da TMK 640. maddesi uyarınca tereke temsilcisi atanmak suretiyle yargılamaya devam edilmesi gerekirken paya hasren açıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığı gibi, dava konusu taşınmazın güncel tapu kaydı getirtilerek yargılama sırasında el değiştirdiğinin tespiti halinde HMK 125. maddesinin gözetilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususun da gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacıların değinilen yönlerden yerinde görülen temyiz itirazının kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.