Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar Y.A.ve H.Z. vekili  tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
 Dava, tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; davacı  A.A. ve H.A.’nın hile hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tazminat isteği ile eldeki davayı açtıkları 30/05/2007 tarihli ıslah dilekçesi ile ehliyetsizlik hukuksal nedenine de dayanıldığı,  yargılama sırasında A.A.’nın 04/05/2006 tarihinde öldüğü, mirasçı olarak geride eşi H..e A.. ile çocukları Y.. A.., A..A..ve D.. A..’nın kaldığı, Yine 26/01/2008 tarihinde de H..A..’nın  öldüğü, geride mirasçı olarak önceki eşinden olan çocukları N...B.., C.. T..,  Z..E.., H.. Ç.., M..Ç.. ve H.. Ç.’i bıraktığı, mahkemece davalı tapusunun iptali ile A. A..’nın mirasçıları adına miras payları oranında tesciline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Türk Medeni Kanunun (TMK) 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK’nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait  olacağı  belirtilmemişse,  ortaklığın  tasfiyesini  isteme  hakkı  dışındaki  tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.  TMK’nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olaya gelince; dava sırasında A.A.’nın ölümü ile mirasçıları A..A..ve D.. A.’nın davalı olarak davaya dahil edildikleri, H..A.’nın mirasçılarının davacı olarak devam ettiği, yine mirasçılardan Y. A.’nın ise davalı olduğu, A..A..ve D.. A.’nın davaya muvafakat vermedikleri de dikkate alınarak değinilen ilkeler gereğince,  mirasçılar arasında oy birliği sağlanamadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece öncelikle davanın görülebilirlik koşulu olan usuli işlemlerin tamamlanması, Türk Medeni Kanununun 640. maddesi hükmü uyarınca terekeye temsilci atanmasının sağlanması, ondan sonra tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delillerin toplanması ve değerlendirilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmaksızın yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
Davalıların temyiz itirazı yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,bozma nedenine göre sair temyiz itirazların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 01.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.