İsmet ile Hasan aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair (Milas Sulh Hukuk Mahkemesi) nden verilen 15.10.2009 gün ve 625/1151 sayılı hükmün Yargıtay"ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Davacı vekili, dava dilekçesinde; kadastro çalışmaları sırasında 107 ada 8 sayılı parselin vekil edeni, aynı ada 7 sayılı parselin İse davalı adına tespit ve tescil edildiğini, vekil edenine ait 150-200 m2"lik taşınmazın davalıya ait 107 ada 7 sayılı parselle birlikte tespitinin yapıldığını açıklayarak 7 nolu parselin tapu kaydının yaklaşık 150-200 m2 miktarında iptali ile vekil edenine ait 107 ada 8 sayılı parsele eklenmesi suretiyle tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili 07.07.2009 tarihli cevap dilekçesinde; iki taşınmaz arasında ve sınırda sabit bir duvar veya kesik bulunmadığını, davacının vekil edenine ait taşınmazı işgal etmek istediğini, davacı tarafından vekil edenine karşı müdahalenin önlenmesi davası açıldığını ve davasının reddedildiğini, ortak sınırın eskiden beri değişmediğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, uyuşmazlığın 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 41. maddesi gereğince çözümlenmesi gereken hususlardan olduğunu gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK"nın 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 14. maddesi

gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.

Mahkemece, uyuşmazlığın 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 41. maddesi uyarınca çözümlenmesi gereken hataların düzeltilmesine ilişkin bulunduğunu, görevin Kadastro Müdürlüğü"ne ait olduğunu gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Dava dilekçesinin kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacı açıkça kendisine ait 107 ada 8 sayılı parselle birlikte kullandığı taşınmazın bir kısmının kadastro çalışmaları sırasında davalıya ait aynı ada 7 sayılı parselle birlikte tespit edildiğini, miktarının yaklaşık 150-200 m2 olduğunu açıklamak suretiyle iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Görüldüğü gibi, istek aynı hak yani mülkiyet uyuşmazlığına ilişkindir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 41/1. fıkra ve maddesinde; "kadastro sırasında veya sonrasında yapılan işlemlerde geometrik durumları kesinleşmiş olan taşınmazlarda ölçü, sınırlandırma, tersimat ve hesaplamalardan doğan hatalar, ilgilinin müracaatı veya Kadastro Müdürlüğü"nce re"sen düzeltilir" denilmektedir. O halde 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 41. maddesi; yalnızca taraflar arasında uyuşmazlık doğurmayan hataların düzeltilmesine yöneliktir. Davacıyla davalı arasında mülkiyet uyuşmazlığı doğduğu dava dilekçesi ve dosya kapsamıyla sabittir. Çözümlenmesi gereken sorun, ortak sınırın belirlenmesi ve buna göre uyuşmazlığın sonuçlandırılması hususu olup, 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 14/1. fıkrası uyarınca olayın yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Olayın 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 41. maddesiyle bir ilgisi bulunmamaktadır. İki tarafı ilgilendiren aynı hakka ilişkin uyuşmazlıklarda 3402 sayılı Kadastro Kanunu"nun 41. maddesi uygulanmaz.

Şu halde mahkemece yapılacak iş; iddia ve savunma doğrultusunda taraf delillerinin toplanması, keşfin yapılması, keşif sonucu elde edilecek deliller de gözönünde tutularak işin esası hakkında hüküm kurulması gerekirken, hiçbir araştırma, inceleme ve keşif yapılmadan yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır.

Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulüyle yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle HUMK"nın 428. maddesi uyarınca (BOZULMASINA) ve peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 03.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.