Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Davacı, miras bırakan babası İ.K."nın kayden maliki olduğu 1122, 1223 ve 1233 parsel sayılı taşınmazları 08.07.2008 tarihinde oğlu N."tan olma torunları H. ve V.K."ya satış yoluyla temlik ettiğini, yapılan temliklerin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı, muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu iptal ve miras bırakan İsmail Kaya adına tescile karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, miras bırakanın temlik tarihinde kanser hastası olması sebebiyle taşınmaz satmaya ihtiyacının olduğu, temlik dışı taşınmazlarının bulunduğu, davalıların taşınmazların bedelinden fazlasıyla miras bırakanın bakım ve tedavisiyle ilgilendikleri, tedavi masraflarını karşıladıkları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davada terekeye iade istenilmiş olup, miras bırakanın, ölüm tarihine göre terekesi elbirliği mülkiyetine tabidir ve davanın tarafları dışında murisin dava dışı başkaca mirasçılarının varlığı dosya kapsamı ile sabittir.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
TMK."nun 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Sözü edilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil ortaktır. Bu kural, TMK."nun 701. maddesinde ""Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır."" biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.Türk Medeni Kanununun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış, bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.10.982 tarih l982/3-2 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Hal böyle olunca; miras bırakanın, dava dışı mirasçılarının bulunduğu gözetilerek; davada yer almayan mirasçıların olurlarının alınması ya da terekeye TMK."nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek esas hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.