Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu,açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, tapu kaydına dayalı elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece,davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; Davacı ve dava dışı kişiler tarafından eldeki davanın davalılarının miras bırakanları M.U. ve M. U. ile dava dışı H. U.aleyhine elatmanın önlenmesi isteğiyle Yüksekova Asliye Hukuk Mahkemesinin 1986/36 Esasına kayıtlı dava açıldığı,anılan davada da eldeki davada dayanılan tapu kayıtlarına dayanıldığı, Mahkemenin 14.02.1988 tarih 1988/111 K. sayılı kararı ile A.ve C.B. H. adına Eylül 1307 tarih cilt 3, sayfa 19, sıra no 4 ve A. ve M. B. H. adına Eylül 1307 tarih cilt 3, sayfa 19, sıra no 5"de kayıtlı tapulu taşınmazlar bakımından tapuda malik olarak gözüken kimseler ile davacı arasında ırs ilişkisi sağlanamadığından,Ci.. adına 291 tarih cilt 1/8, sayfa 12, sıra no 7"de kayıtlı tapulu taşınmaz bakımından ise işgal iddiasının kanıtlanamadığından reddine karar verildiği ve hükmün 29.06.1989 tarihinde onandığı anlaşılmaktadır.
Davada dayanılan 4 ve 5 nolu tapu kayıt malikleri ile davacı arasındaki irs ilişkisi kanıtlanamadığından anılan tapu kayıtları bakımından davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir, Reddine.
Davacı vekilinin 7 nolu tapu kaydına dayalı temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği ve 6100 sayılı HMK"nun 303. (1086 sayılı HUMK"nun 237.) maddesinde düzenlendiği üzere kesin hükümden söz edilebilmesi için, yeni açılan bir davanın, birinci dava ile taraflarının, dava konusunun ve dava sebebinin aynı olması gerekir.
Oysa, elatmanın önlenmesi bir haksız eylem olduğundan devam ettiği veya yenilendiği müddetçe her zaman yeni bir davanın konusunu teşkil edebilir. Hemen belirtilmelidir ki, kesin hüküm ancak hüküm anındaki durumu tespit eder. Hükümden sonraki döneme etkili olmaz. Bu nedenle yeni meydana gelen vakıalara dayanılarak açılan ikinci davanın, birinci davadaki kesin hükme aykırı olduğu söylenemez ve kesin hüküm oluşturmaz.
Öte yandan, bilindiği üzere; harita ve krokisi bulunan tapu kayıtlarına Medeni Kanunun 719, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi uyarınca kapsam belirleneceği kuşkusuzdur. Ancak böyle bir harita ve kroki yoksa veya uygulanabilir nitelik taşımıyorsa öncelikle tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm gittileri ile birlikte Tapu Müdürlüğünden istenilmesi, gitti kayıtlarının yüzölçümlerinde veya sınırlarında bir değişiklik varsa dayandığı belgelerin incelenip, doğru ve yasal bir nedenin bulunup bulunmadığının araştırılması, doğru esasa dayanmıyorsa, ilk tesisindeki sınırlara itibar edilmesi, ayrıca uygulamada yararlanmak üzere varsa komşu taşınmaz kayıtlarının getirtilmesi, böylece yanların dayandığı, usulüne uygun olarak çıkarılmış tüm belgeler toplandıktan, dosya öteki yönlerden de keşfe hazır hale geldikten sonra yöreyi iyi bilen yaşlı ve yansız yerel bilirkişi veya bilirkişiler aracılığı ile uygulama yapılması, kayıtlardaki her sınır yerel bilirkişi veya bilirkişilerden sorulup arazi üzerinde tespit edilmesi;gerektiğinde sınırlar hakkında açıklayıcı doyurucu bilgiler alınması, bilinmeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağının sağlanması, komşu taşınmaz kayıtlarınında aynı şekilde uygulanarak yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin denetlenmesi gerekir. Öte yandan sınırlar değişebilir nitelikte ise veya tam olarak kapanmayıp açık yönler kalıyorsa, kayda değişmez sınırlarla bağlantı kesilmemek suretiyle miktarına göre kapsam belirlenmesi, ayrıca tapu fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilerden keşifte saptanan bilgi ve bulgulara uygun ve uygulamayı tam olarak yansıtan, infaza elverişli rapor ve kroki alınması zorunludur.
Hal böyle olunca, yerinde keşif yapılarak davada dayanılan 7 nolu tapu kaydının yukarıdaki ilkeler uyarınca uygulanması nizalı yerin tapu kapsamı içinde kalıp kalmadığının belirlenmesi,tapu kaydının hukuki kıymetini yitirip yitirmediğinin de tartışılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetinilerek ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.
Davacı vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlere hasren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.