MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı - karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının, davalılar - karşı davacılar ise ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı/karşı davalı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, “davalının mermercilikten para kazanamadığını iş değiştireceğini beyanla yeni işyerinde iş teklif ettiğini iş teklifini kabul etmeyince iş akitlerinin sonlandığını” savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket vekili, davacının 08.02.2012 tarihinde neden belirtmeksizin işe gelmediğini, 3 günün ardından ihtarmayle gelmeme sebebini bildirmesini isteyerek, işe davet edildiğini, iş akdini davacının haksız olarak feshettiğini savunarak davanın reddini istemiş, karşı taraftan da ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının, davalı işverenden fazla mesai alacağı gibi yasal alacağının bulunduğu, davalı işveren tarafından bunun ödendiğinin ispat edilemediği, bu durumun davacı lehine iş aktini haklı nedenle fesh etme yetkisi verdiği, davalı işveren tarafından da davacının haklı ya da geçerli nedenlerle iş aktinin feshedildiği ispat edilemediğinden, yine davacının da iş akdini haksız olarak feshettiğinin ispat edilemediğinden, ayrıca davalı işvereninin davacı ve arkadaşlarına belge imzalatmak istendiği de dikkate alındığında davacının haklı nedenlerle iş akdini feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacı/karşı davalının kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacakları hüküm altırna alınmış, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti istemlerinin ise reddine, davalı/karşı davacı şirketin ihbar tazminatı isteminin de reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı gerçek kişi ile davalı/karşı davacı şirketin tüm, davacı/karşı davalı işçinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında iş akdinin kimin tarafından feshedildiği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca da, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. Başka bir anlatımla, işverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir.
Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin, davacı işçiye imzalatmak istediği belgeyi davacının imzalamaması üzerine feshin gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Davacı işçi açıkça bu nedenle feshettiğini açıklamamıştır. Davacı iş şartlarında esaslı değişiklik olmadan çalışmaya hazırdır. Bu durumda iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini kabulü gerekir. Kaldı ki mahkemece gerekçe kısmında hem işverenin haksız hem de işçinin haklı feshinden söz edilerek fesih konusunda çelişki yaratılmıştır. İhbar tazminatının kabulü gerekirken, çelişkili gerekçe ile reddi hatalıdır.
3- Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık konusu da, kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda bulunmaktadır.
İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin Kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 2008/18826 E, 2008/14859 K).
Dosya içeriğine göre, davacı işçinin, davalı gerçek kişi nezdinde geçen ilk dönem çalışması devir olup, tasfiye olmadığı halde, kıdem tazminatı ödenmiştir. Bu ödeme avans niteliğindedir. Bu nedenle kıdem tazminatı tüm süre üzerinden hesaplanıp devirde ödenen miktarın yasal faiziyle birlikte mahsubu ile bakiyesinin hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece sadece davalı şirket nezdinde geçen çalışma süresi için yapılan hesaplamaya itibar edilmesi hatalıdır.
4- Davacı/karşı davalı lehine hüküm altına alınan vekalet ücreti noktasında da taraflar arasında uyuşmazlık söz konusundur.

Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi"nin 12.maddesi dikkate alındığında, davacı/karşı davalı yararına hükmedilecek olan vekalet ücretlerinin maktu ücretin altında kalmamak kaydıyla tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği ve bunun da kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği kuralına dikkat edilmeksizin hüküm tesisi hatalı tesisi de hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.