MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, işyerinde fazla mesai ücreti ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının fazla çalışma alacağının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının günlük 11 saatin üzerindeki çalışmaları fazla çalışma kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazları ile davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Somut olayda, davacının işyerinde bilgisayar yazılımcısı olarak çalıştığı ve taraflar arasındaki sözleşmenin 6. maddesinde fazla çalışmaların ücretin içinde olduğunun kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece davacının günlük 11 saati geçen çalışmaları yıllık 270 saati geçmediği halde fazla çalışma olarak kabul edilerek hüküm altına alınmıştır.Yıllık 270 saat uygulamasında, günlük 11 saatin üzeri çalışma olsa bile toplam çalışma yıllık 270 saati geçmediği taktirde fazla çalışma ücreti kabul edilemez. Saptanan bu durum karşısında, davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:

Somut uyuşmazlıkta davalıya ait işyerinde 5 çalışan davacı, davalı işyerinde fazla mesai yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini belirterek, fazla çalışma ücret alacağının ödemesini talep etmiştir.
Mahkemece bilirkişi raporuna göre hesaplanan fazla mesai ücret alacağının tahsiline karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşü ile Yüksek Dairenin bu güne kadar uygulana gelen içtihadı gereği “mahkemece davacının günlük 11 saati geçen çalışmalarının yıllık 270 saati geçmediği halde fazla çalışma olarak kabul edildiği, yıllık 270 saat uygulamasında günlük 11 saati aşan çalışma da olsa toplam çalışmanın 270 saati aşmadığı takdirde fazla mesai ücret alacağının kabul edilmemesi gerektiği” gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Öncelikle fazla mesai ücretin içinde şeklindeki sözleşmelerde düzenlenen hükümlerin geçerli olup olmayacağına değinmek gerekir.
Zira gerek Basın İş Kanunu’nda, gerekse diğer iş sözleşmesi ile çalışanları ilgilendiren 4857 sayılı İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve genel kanun olan 6098 sayılı TBK.’nun hizmet aktine ilişkin hükümlerde böyle bir açık kurala yer verilmiş değildir. İş Hukukuna ilişkin kurallar nispi emredicilik kuralı gereği, ancak işçi lehine düzenlenebilir. Bu tür fazla mesai yapılsın ya da yapılmasın, yapılacak fazla çalışmaların karşılığının ücretin içinde şeklindeki sözleşme hükümleri nispi emredicilik kuralına aykırıdır.
Ancak Yüksek Yargıtay özellikle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için yılda 270 saatten fazla çalışma yaptırılamaz kuralı nedeni ile bu kanun kapsamındaki işçiler için;
1) Sözleşmede fazla çalışma ücretinin asıl ücretin içerisinde olduğu ifade edilmesi,
2) Fazla çalışma süresinin günlük 3, yıllık 270 saati aşmaması,
3) İş görme ve ücret ödeme arasında makul oranın olması,
4) Fazla çalışma ücreti ile birlikte asıl ücretin asgari ücretin üzerinde olması” halinde fazla çalışma ücretinin kararlaştırılan ücret içinde olduğunu istikrarlı olarak kabul etmekte, 270 saati aşan fazla çalışmaların ise ücretinin ödenmesine karar vermektedir. Yüksek Yargıtay bu içtihadını Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamındakilere de uygulamaktadır.
Konuyu genel kanun olan ve boşluk bulunması halinde tüm iş kanunu kapsamında kalan işçilere uygulanması gereken TBK. Açısından da değerlendirdiğimizde ise konunun genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ve devamı maddeleri kapsamında incelenmesi gerekir. Anılan hükümlere göre “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir(Mad. 20/1). Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır(Mad. 21). Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz(Mad. 25)”.
İş Sözleşmesinde fazla çalışmalar karşılığı ücretin, kararlaştırılan ücret içinde olduğunda dair hükmün genel işlem koşul olduğu ve bunun işçi aleyhine ve işveren menfaatine olduğu da açıktır. Bu şekildeki hüküm iş sözleşmesinin niteliğine ve işin özelliğine de yabancı ve işçinin durumunu ağırlaştırıcı bir hükümdür. Genel olarak iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücretin içinde olduğunda dair hükümler açıkça TBK.’un 20 ve devamı maddelerine aykırı olduğundan, geçersizdir.
Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. Maddesi gereği, denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”. 63. maddeye göre ise “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
63. maddedeki 11 saat aşmaz kuralı emredici niteliktedir. Bir an için iş sözleşmesinde fazla mesai ücretin içindedir kuralı geçerli olsa ve yine yılda 270 saatten fazla mesai yapılamaz kuralı gereği bu sözleşme kuralı 270 saate kadar ki fazla mesai ücretini kapsasa bile, 11 saati aşamaz kuralının emredici olması karşısında sözleşme hükmünün 11 saatte kadar olan fazla mesaileri kapsadığı, ancak 11 saati aşan fazla mesaileri kapsamadığı kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, hükme esas bilirkişi raporunda davacının 11 saati aşan ancak yılda 270 saati geçmeyen fazla mesai çalışmaları karşılığı ücreti hesaplanmış ve hüküm altına alınmıştır. Düzenlemenin emredici olması nedeni ile yerel mahkemenin sözleşme hükmüne değer vermemesi fazla mesai ücretine karar vermesi isabetlidir.
Bozma gerekçesine yukarda açıklanan nedenlerle katılınmamıştır.20.10.2015