MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, ücret farkı alacağı ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan .....ne izafeten ....... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, ...... bünyesinde taşeron şirket işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil, yıllık izin ve ücret farkı alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, .... davanın gerçek muhatabının diğer davalı olduğunu hususumet itirazlarının bulunduğunu, davacının 08:30-12:30 ile 13.30-17:30 saatleri arasında çalışması bulunduğunu 45 saati aşan çalışması bulunmadığını resmi tatillerde ve dini bayramlarda çalıştığı yönündeki iddiasının gerçeği yansıtmadığını resmi ve dini tatillerde tüm merkezlerin kapalı olduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı .... nin duruşmalara katılmadığı gibi cevap dilekçeside vermediği görülmüştür.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı davacı, muvazaa gerekçesi ile davalılardan .... izafeten ..... ise cevap dilekçesindeki nedenlerle temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).
Somut olayda, davacının posta dağıtım elamanı olarak çalıştığı ve davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu, davacının haftanın 6 günü 08.30-17.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme düşüldüğünde günde 8 saatten haftalık (6x8=48) saat, dolayısıyla 48-45=3 saat fazla çalıştığı halde bilirkişinin hesaplama yaparken bu rakamı 54 saat alması nedeniyle davacınnı fazla çalışma alacağının haftada 9 saat olarak fazla hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacı haftada 3 saat fazla çalışma yaptığına göre 3 saat üzerinden hesaplama yapılmalı, tanık beyanı ile belirlenmesi nedeniyle çalışma şekli ve yaptığı iş nazara alınarak makul oranda takdiri indirim yapılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Fazla mesai ücretinin hatalı olarak fazla hesaplanması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.