MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ..., 12.11.2007 tarihli dava dilekçesiyle, Gazipaşa İçesi Zeytinada Köyü"nde bulunan 2578 sayılı parselin, öncesi itibariyle devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman sayılan yerlerden olduğu halde, kadastroda davalı adına tesbitinin itirazsız kesinleşmesiyle tapuya kayıt edildiğini, hukukî dayanaktan yoksun ve yolsuz tescil niteliğindeki davalılar adına olan tapu kaydının iptaliyle ... adına tescilini istemiştir.
Orman Yönetimi taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, orman niteliğiyle ... adına tapuya tescili istemiyle davaya katılmıştır.
Mahkemece, 3402 sayılı Kanunun, 5841 sayılı Kanunun 2. maddesi ile değişik 12. maddesindeki hak düşürücü sürelerin geçtiği gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... ile katılan Orman Yönetimi tarafından esasa, davalı ... tarafından da vekalet ücretine ilişkin olarak temyiz edilmekle Dairece, davacı ... ve katılan Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu biçimde davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğu belirtilerek bozulmasına, bozma kararına karşı davalı ... vekilince karar düzeltme talebinde bulunulması sonucunda ise mahkemece yargılamaya devam edilip, işin esasına girilerek tarafların iddia ve savunmaları ile deliller sorulup, toplanarak yöntemine uygun araştırma ve inceleme sonucu oluşacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğu belirtilerek bozma kararının düzeltilmesine karar verilmiştir.
Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 09/06/2011 gün ve 2011/4091 E. - 7106 K. sayılı bozma ve 29/12/2011 gün ve 2011/16164 E. - 16201 K. sayılı karar düzeltme kararları sonucunda özetle: "Kadastro tesbit tarihi ve dava tarihi birlikte ele alındığında, dava tarihinde 3402 sayılı Kanunun 12/3 maddesindeki hak düşürücü sürelerin geçip geçmediği irdelenmelidir; çekişmeli parselin kadastro tesbitlerinin kesinleşmesinden sonra, 3402 sayılı Kanunun 12/3 maddesinde öngörülen 30 gün ve 10 yıllık hak düşürücü süreler geçmiş ise de, 5841 sayılı Kanunun 2. maddesiyle 3402 sayılı Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen üçüncü tümcesinde yer alan “iddia ve taşınmazın niteliğine…” ibaresi Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün ve 2009/31-77 sayılı kararıyla iptal edilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin aynı gün ve 2009/31 - 27 sayılı kararıyla da, “…bu madde ve ibarenin, uygulamasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların

önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazetede yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA” karar verilmiş ve 02 Haziran 2011 günlü ve 27952 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2008 gün ve 2008/7 E.- 717, K. 2008/722 sayılı kararında da değinildiği üzere, yararlanma, tahsis şekli, mahiyet gibi ölçütler çerçevesinde, çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulsa da, en geniş anlamıyla “kamu malı” kavramı, Devletin veya kamu tüzel kişiliğine sahip idarelerin, kamu hizmetlerini ifa ederken kullandıkları ve yararlandıkları mallardır.
Kamu malı kavramıyla ilgili en açık ve ayrıntılı yasal düzenleme, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 16. maddesinde yer almakta, bu maddede “Kamu Malları” başlığı altında, kamunun ortak kullanımına veya bir kamu hizmetinin görülmesine ayrılan yerler hakkında ayrıntılı düzenlemeler bulunmakta, eş düzenlemelere 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsi’nde (madde 641,912) ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda (madde 715,999) yer verilmektedir. 3402 sayılı Kanunun 16/D maddesi de Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ormanların, kadastro çalışmaları sırasında ne şekilde işleme tâbi tutulacaklarını açıklamaktadır.
Kamu malları üzerinde özel mülkiyet kurulamaz. Bunlar kamu hizmeti yönünden tahsis edildikleri yetkili idarece kamu malı olmaktan çıkarılmadıkları sürece temlik edilemez, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla da edinilemezler.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu"nun 08.05.1987 tarih 1986/3 Esas ve 1987/4 Karar sayılı kararında yer alan “…Gerçekten Yargıtay"da yerleşmiş ve kararlılık kazanmış uygulamaya göre 35. maddede yer alan taşınmazların kişi adına tesbit ve tescili halinde bu tescil aleyhine açılacak dava 31. maddedeki süreye tabi değildir. Bu husus içtihadı birleştirmenin konusu dışında kalmakla beraber şu yön belirtilmelidir ki; eşitlik ilkesi aynı durum ve koşullar altında bulunanların aynı uygulamaya tabi tutulmalarını ifade eder. Kamu taşınmazları herhangi bir nedenle zuhulen tescil edilse dahi hukuksal mahiyet ve niteliklerini kaybetmezler; yasa koyucu bu nedenlerle de 35. maddedeki sınırlandırmanın tescil mahiyetinde olmadığını hükme bağlamıştır. Bu yolda açılacak davanın dayanağını özel hukuk hükümleri oluşturmaz. Gerek 766 sayılı Kanunun 31/2. maddesi ve gerekse 3402 sayılı Kanunun 12/3 maddesinde, özel mülkiyete konu olamayacak, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler hakkında ... tarafından açılacak davaların 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi olmadığı hususu yerleşmiş Yargıtay Kararları ile istikrarlı bir şekilde uygulanmaktadır.
Açıklanan hususlar gözetilerek, mahkemece yargılamaya devam edilip, işin esasına girilerek tarafların sav ve savunmaları ile deliller sorulup, toplanarak yöntemine uygun araştırma ve inceleme sonucu oluşacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır." denilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davanın kabulüne, 2578 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile orman vasfı ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından eksik inceleme ile karar verildiği, taşınmazın tarım arazisi vasfında olduğu ve yüz yıla yakın bir süredir tarım arazisi olarak kullanıldığı, taşınmazın evveliyatının orman olduğunun kabulü halinde ise taşınmazın Orman Kanunu 2/B maddesi kapsamına gireceği ve mahkemece bu hususun araştırılmadığı gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu Zeytinada Köyünde genel kadastro 1987 yılında yapılmış, çekişmeli 2578 sayılı parsel, tapu kaydına dayanarak Lütfi Ceylan adına adına tesbit edilmiş, satış sonucunda davalı ... adına tapuya tescil edilmiştir.
Zeytinada Köyünde orman kadastrosu ve 3302 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulaması dava tarihinden önce ancak, genel kadastrodan sonra 1990 ilâ 1993 yıllarında yapılmış, sonuçları 06.04.1993 ve 06.10.1993 tarihleri arasında askıya çıkarılarak ilân edilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmaza ait, tespit tapu kaydı uygulaması yetersizdir. Mahkemece tespit tapu kaydının

uygulandığı tüm parsel tutanakları, tapu kayıtları ve davalı iseler dava dosyaları getirtilerek, yerel bilirkişi ve tanıklar yardımı ile yerine uygulanıp fen bilirkişisine tapu kaydının revizyon gören parsellerle birlikte sınırlarını gösterir kroki düzenlettirilerek kapsamı belirlenmemiştir. Orman mühendisi bilirkişiler, dava konusu taşınmaz ve çevresini memleket haritası ve hava fotoğrafında çakıştırma yapmak sureti ile taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirlememişlerdir. Ziraat mühendisi raporunda taşınmazın halen meyvelik olduğu belirtilmişse de, ağaçların sayısı, cinsi, yaşı açıklanmamış ve keşifte hâkim gözetiminde taşınmazın dört taraftan fotoğrafları çekilmemiştir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.
Bu nedenlerle; davalının dayandığı tespit tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, revizyon görmemiş ise neden revizyon görmediği, tespit tapu kaydının uygulandığı tüm parseller ve komşu parsel tutanak ve dayanakları, davalı iseler dava dosyaları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bir harita mühendisi veya bir tapu fen elemanı ve bir ziraat mühendisinden oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; ziraat mühendisinden taşınmazın halen mevcut durumu, üzerindeki ağaçların sayısı, cinsi, yaşını içeren rapor alınmalı, dayanak tespit tapu kaydı, yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp kapsamı belirlenmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 01/03/2013 günü oy birliği ile karar verildi.