Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden dava konusu 15 parsel sayılı taşınmazda 1/49 payı bulunan davacının, çekişmeli taşınmazda payına özgülenen yere davalının yapılanmak suretiyle haksız elattığını ileri sürerek eldeki davayı açtığı, davalının anılan yerde dava tarihi itibariyle kayden bir hakkının olmadığı sabit ise de, yargılama sırasında 1/49 pay alarak, davacı ve dava dışı kişilerle birlikte paydaş olduğu, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın Dairece, tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir  parselasyon planının olup, olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığının, oluşmuşsa, çekişmeli yerin kimin kullanımına bırakıldığının açıklıkla belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi  gerektiğinden bahisle bozulduğu, mahkemece bozmaya uyulmak suretiyle ve kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman istiyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere M.K(Medeni Kanun)"un 706, B.K.nun 2l3, T.K.nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında M.K.nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.  
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, M.K.nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece, bozma kararına uyulduğu halde bozma gereklerinin yerine getirildiği söylenemez. Her ne kadar mahkemece, paydaşları bağlayıcı harici taksim sözleşmesi veya özel parselasyon planı bulunup bulunmadığına ilişkin araştırma yapılmış ve bu hususta bir delil elde edilememişse de çekişmeli taşınmazda fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı, oluşmuşsa çekişmeli yerin kimin kullanımına bırakıldığı hususu üzerinde durulmamıştır.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler gözetilmek suretiyle hükme yeterli bir araştırma yapılması, çekişmeli taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşup oluşmadığı(uzun süre paydaşların bu durumu benimseyip benimsemedikleri) ve davalının bina yaptığı yerin de davacı veya bayiine bırakılıp bırakılmadığının açıklığa kavuşturulması şayet taşınmazda fiili kullanma biçimi de oluşmamışsa davacının taşınmazda kullanabileceği başka bir yer olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacı tarafın bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  09.12.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.