Yanlar arasında birleştirilerek görülen  vasiyetnamenin iptali, ehliyetsizlik ve muris  muvazaası  hukuksal  nedenlerine   dayalı  tapu  iptal  ve  tescil  olmadığı takdirde tenkis, birleşen  dava  ise  vasiyetnamenin  tenfizi davası  sonunda  yerel  mahkemece vasiyetnamenin  iptali  ve  muris  muvazaasına  dayalı  tapu  iptal ve  tescil davasının  reddine, vasiyetnamenin  tenfizi  davasının  kabulüne, ilişkin olarak verilen karar asıl  davanın  davacısı  tarafından yasal  süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Asıl dava; vasiyetnamenin iptali, ehliyetsizlik ve muris muvazaası hukusal  nedenlerine  dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis, birleştirilen  dava ise; vasiyetnamenin tenfizi isteğine ilişkindir.
Mahkemece kurulan ilk hüküm davacı tarafından temyiz edilmiş, Dairece  ehliyetsizlik iddiası yönünden bir inceleme yapılmadığı gerekçesiyle bozulmuş, hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca yapılan araştırma ve inceleme sonucunda asıl davada ehliyetsizlik, vasiyetnamenin iptali, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil istekleri bakımından davanın reddine, tenkis isteğinin kabulüne, karşı davada vasiyetnamenin tenfizine karar verilmiş, hüküm davacı- karşı davalı G.B. tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; ortak mirasbırakan A.R."ın 06/11/2000 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak  tarafları bıraktığı, dava dışı mirasçısının bulunmadığı, murisin, 1327 ve 1915 parsel sayılı taşınmazlarını 04/12/1996, 275 parsel sayılı taşınmazını ise 27/12/1996 tarihinde bağış yoluyla oğullarına temlik ettiği, daha sonra anılan taşınmazların yanısıra 151, 132, 146, 4, 46, 92, 236, 300 parsel sayılı taşınmazları Bartın 1. Noterliğinde 26/12/1996 tarih, 15566 yevmiyeli vasiyetname ile  oğullarına vasiyet ettiği, mirasbırakanın temlik dışı çok sayıda taşınmazının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Toplanan  deliller ve  tüm  dosya  içeriği  ile  murisin, çekişmeye konu 10 parça taşınmazını vasiyetname ve bağış yoluyla oğulları olan davalılara temlik ettiği tarihte  ehliyetli olduğunun Adli Tıp Kurumu, 4. İhtisas Kurulunun 12/11/2012 tarih, 4068 sayılı  raporu ile saptanmak  ve bağış yoluyla yapılan temliklerde 01/04/1974 tarih, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca muvazaa iddiasında bulunulamayacağı, noterde düzenlenen vasiyetnamenin geçerlilik koşullarını taşıdığı gözetilmek suretiyle  ehliyetsizlik, muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil, vasiyetnamenin iptali davalarının reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Ancak; bağış ve vasiyetname ile yapılan kazandırmalarda tenkis isteği yönünden inceleme yapılması gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim bu husus mahkemenin de kabulündedir. Ne var ki, mahkemece  hükme yeterli ve elverişli tenkis incelemesi yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki; murisin aktif terekesi belirlenirken temlik dışı taşınmazlardan 130 parsel sayılı taşınmazın çap kaydının getirtilmediği  ve bu husus bilirkişi raporunda açıkça dile getirildiği halde eksikliğin giderilmediği, çekişmeli taşınmazlardan 1915 ve 1327 parsel sayılı taşınmazlar arsa vasıflı olduğu halde tarla vasıflı taşınmaz gibi ürün değeri baz alınarak değer tespiti yapıldığı,1915, 1327 ve 300 parsel sayılı taşınmazlar üzerindeki evlerin davalı oğullar tarafından yaptırıldığı gerek savunmada gerekse vasiyetnamede belirtildiği halde hangi evin kim tarafından yaptırıldığı hususunun keşifte duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmadığı, TMK"nın 570. maddesi uyarınca "Tenkis , saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan; bu yetmezse en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır." hükmünün de gözetilmeksizin tenkis hesabı yapıldığı  anlaşılmaktadır.                                              
Bilindiği  üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722  s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17) Miras bırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümleri uygulanır.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez. 
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir. 
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.                                                           
Hal böyle olunca; yukarıda değinilen ilkeler ve saptanan olgular çerçevesinde tenkis incelemesi yapılması, varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm  kurulmuş olması  doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  12.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.