Yanlar arasında görülen tapu iptali, tescil olmadığı taktirde tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların ortak mirasbırakanı E. A."nın 25/07/1996 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak ikinci eşi D. A., ilk eşinden olma çocukları Y., A., M. ve H."yi bıraktığı, ilk eşinden olma oğlu Y."un davacı, ikinci eşi D. A."nın ise davalı olduğu anlaşılmaktadır.
Davada ileri sürülen iddianın içeriğine göre; miras bırakanın yapmış olduğu temlikin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu iddia edilerek terekeye (tüm mirasçılara) iade isteğine ilişkin olduğu ve miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesinin Türk Medeni Kanunu"nun 701 ila 703. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyetine tabi olduğu sabıttir.
Hemen belirtilmelidir ki; elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veeya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Medeni Kanunun 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzelkişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, Medeni Kanunun 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
Medeni Kanunun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.l0.982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda; elbirliği halinde mülkiyet sözkonusu olup davacı dışında kalan ilk eşten olma diğer mirasçıların davada yer almadığı görülmekteder.
Hal böyle olunca; davaya katılmayan ortağın olurunun alınması, davaya katılımının sağlanması ya da miras şirketine Medeni Kanunu"nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerekirken , davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 12.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
