MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı şirkette 14.12.2007-13.12.2012 tarihleri arasında Tıbbi Tanıtım Satış Sorumlusu olarak çalıştığını, 13.12.2012 tarihinde amiri tarafından önce telefon ve e-posta aracılığı ile daha sonrasında ise 14.12.2012 tarihli noter ihtarnamesi ile iş akdinin feshedildiğini, fesih gerekçesinde İş Kanunu 29.maddesine dayanıldığını, davalının öncelikle feshin son çare olması ilkesine uygun davranmadığını, feshin keyfilik arz ettiğini ileri sürerek; feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davacının tıbbi mümessil olarak görev yaptığını, davacının iş akdinin ekonomik nedenlerle toplu işçi çıkarmaya ilişkin İş Kanunun 29. maddesindeki düzenlemeye uygun olarak feshedildiğini, davalı şirketin faaliyet gösterdiği sağlık sektöründe 2011 yılının 2. yarısında radikal gelişmeler yaşandığını, bu gelişmelerin hem ilaç üreticisi firmaların hem de tüketici nezdinde önemli sonuçlar doğurduğunu, devlet politikası olarak bütçeden sağlık harcamalarına ayrılan payı azaltmak için ilaç sektöründeki maliyet kalemlerinin azaltılmasının hedeflendiğini, bu doğrultuda SGK"nın ilaca yapılan ödemeleri sınırlandırması, ek iskontoları artırması, Bakanlar Kurulu kararı ile ilave fiyat indirimlerinin yürürlüğe konması gibi uygulamalar nedeni ile ciro ve karlılığın büyük ölçüde azaldığını, davalı şirketin karlılık noktasından zarar etme noktasına geldiğini, sektör ve işletme bazında ekonomik krize giren davalı şirketin bu durumun devamı halinde ticari faaliyetini ve kalan çalışanların istihdamını devam ettiremeyeceklerinden; 21.12.2011 tarih ve 373 Sayılı Yönetim Kurulu kararı ile toplu işten çıkarma kararı almak zorunda kaldığını, 99 kişinin işten çıkarıldığını, bu durumun devam etmesi nedeniyle 06.12.2012 tarih ve 384 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile İş Kanunu 29.madde çerçevesinde 2.kez toplu işçi çıkarma yoluna gidildiğini, ekli listede yer alan 60 çalışanın iş akdinin feshedilmesine karar verildiğini, kanun maddesinde öngörülen bildirimlerin yapıldığını, davacı işçinin toplu işçi çıkarma kapsamında işten çıkarılan 60 çalışandan biri olduğunu ve şahsından kaynaklanan özel bir duruma ya da performansına özel bir uygulamanın söz konusu olmadığını, söz konusu yaşanan gelişmelerin beraberinde getirdiği riskin davalı şirket yönetim kurulu kararı almak suretiyle hayata geçirildiğini, sektörün ve davalı şirketin içinde bulunduğu olağanüstü durum nedeniyle bu kararın alınması gerektiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; davalı işverenin, Aralık 2012 den itibaren Haziran 2013 ayına kadar davacı dahil toplam 80 kişiyi işten çıkardığı, bölge müdürü ve tıbbi mümessil sayısını azalttığı, davacı işçinin tecrübe, görev ve pozisyonuna yakın nitelikte olabilecek başka pozisyonlara yeni işçi alımı olmadığı, bu nedenlerle tutarlılık ve ölçülülük ilkesine uygun hareket edildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar süresinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız). İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. Ancak işçinin çalışma olanağının olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır.
Somut olayda, işveren feshi ekonomik nedenler ile işletmesel gerekliliğe bağlı personel azaltılmasına dayalı gerçekleştirilmiştir.
Mahkemece, yargılama safhasında aldırılan bilirkişi raporu esas alınarak işletmesel kararın tutarlı uygulandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporu uyuşmazlığı aydınlatıcı niteliği haiz değildir. Bununla birlikte, aynı işletmesel karar kapsamında işten çıkarılan işçilerin açtığı emsal 2015/11380, 2015/11381, 2015/11383, 2015/11384 Esas sayılı davalardan sadır olan kabul kararları Dairemizce onanmış olup, gerek işbu dosyadaki gerekse temyizen denetimi yapılan sözkonusu emsal dosyadaki bilgi ve belgelerden işveren feshinde tutarlılık ve feshin son çare olması ilkesine riayet edilmediği anlaşılmakla fesih geçersiz olup, davanın kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
Hüküm: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 451.35 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 26/10/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.