MAHKEMESİ :Alanya 1. Aile Mahkemesi
TARİHİ :26.02.2014
NUMARASI :Esas no:2013/61 Karar no:2014/291

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Dosyadaki yazılara, bozmaya uygun işlem ve araştırma yapılmış olmasına, delillerin takdirinde bir yanlışlık bulunmamasına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 79.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 15.09.2014 (Pzt.)

KARŞI OY YAZISI
Davacı, aile konutu üzerine açık rızası alınmadan davalı banka lehine konulan ipoteğin iptalini istemiş, mahkemece “ İpotek tesis edildiği tarihte taşınmazın tapu kütüğünde konutla ilgili şerh bulunmadığı, lehine ipotek tesis edilen davalı bankanın kötüniyetli olduğunun ispatlanamadığı Türk Medeni Kanununun 1023"ncü maddesi gereğince iyiniyetli kazanımının korunacağı” gerekçesiyle istek reddedilmiştir.
Lehine ipotek tesis edilen banka, Ticaret Kanunu hükümlerine tabi tacirdir. Her tacir ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli hareket etmekle yükümlüdür. (eTTK. m. 20/2, 6102 s. TTK. m. 18/2) Bu yükümlülüğü, alacağına teminat olarak gösterilen taşınmazın hukuki ve fiili durumunu bilmeyi de gerektirir. Bu özeni göstermemişse iyiniyet iddiasında bulunamaz. (TMK. m. 3/2) Vakıa ve karinelerden kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olanın kötüniyetinin diğer tarafça ispat edilmesine de lüzum bulunmamaktadır. (14.2.1951 tarihli 17/1 sayılı içt.bir.kararı) Dosya kapsamından davalı bankanın özen yükümlülüğünü göstermediği anlaşılmaktadır. Bu sebeple iyiniyet savı dinlenmez. Ve Türk Medeni Kanununun 1023"ncü maddesinin sağladığı korumadan yararlanamaz. İpotek tesisinden önce, işlem sırasında ve işlemden sonra davacı eşin açık rızasının alınmadığı da tartışmasızdır. Öyleyse, Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesine aykırı olarak tesis edilen ipoteğin iptaline karar verilmesi gerekir. Bu sebeple sayın çoğunluğun, hükmün bu bölümüne ilişkin onama kararına katılmıyorum.