Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacıların 9 parsel sayılı taşınmazın kayden maliki oldukları davalının 10 parsel sayılı taşınmazın paydaşı olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacının taşınmazının 14,04 m² lik kısmına davalının taşınmazının taşkın olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi ²sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.
298l sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.
Somut olaya gelince, taşkınlığın 3194 sayılı Yasanın 18. maddesi uyarınca yapılan imar şuyulandırılması neticesinde oluştuğu tartışmasız olup, bu husus dosya kapsamından sabittir.
Ne var ki; yıkımı istenilen yapının ana nüvesinin yer aldığı 10 parsel sayılı taşınmazda pay sahibi olan dava dışı paydaşların da dava yer alması gerekirken, davada yer almadıkları gibi davacının parseline davalının binasının 14,04 m² taşkın olduğu saptanmış ise de; alınan bilirkişi raporunda, davalıya ait binada taşkın kısmın yıkılması halinde, binanın tamamının zarar görüp görmeyeceği veya yıkılmamasına yol açıp açmayacağı belirtilmemiştir.
Hal böyle olunca; öncelikle, yıkımı istenilen yapının ana nüvesinin yer aldığı 10 parsel sayılı taşınmazın dava dışı paydaşların da davada yer almasının sağlanması, daha sonra bilirkişiden ek rapor alınarak, 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca taşkın kısmın yıkılması halinde binanın tamamının zarar görüp görmeyeceğinin irdelenmesi eğer zarar görecek ise binanın tamamının bedelin belirlenmesi ve bu bedel depo ettirildikten sonra yıkım kararı verilmesi aksi halde davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
