Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinin kabulüne, ecrimisil talebinin reddine ilişkin olarak verilen karar davacı ve davalı vekilleri tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimiraporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale getirme bedeli ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım talebinin kabulüne, ecrimisil talebinin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişme konusu 302 ada 5 parsel sayılı taşınmazın 11.8.1992 tarihinde imar uygulaması ile davacının bayiileri adına oluştuğu, daha sonra davacının taşınmazı satın alma yoluyla edindiği, komşu 302 ada 6 parsel sayılı taşınmazın aynı tarihte imar uygulaması ile davalının babası M..E..adına tescil edildiği, babasının ölümü üzerine mirasçılara intikal eden taşınmazda davalının diğer paydaşların payını satın alarak tamamına malik olduğu, imar uygulamasından önce davacının bayiilerinin kadastral 2087 ve 2088 parsellerin, davalının babasının ise kadastral 2086 sayılı parselin maliki oldukları, davacının ve davalının maliki oldukları 5 ve 6 no"lu parsellerin 3194 sayılı Yasanın 18.maddesi gereğince yapılan imar uygulama işlemi sonucu oluştuğu anlaşılmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, taraflar arasındaki çekişmenin 3194 sayılı Yasanın 18.maddesi hükmünün gözetilmek suretiyle çözüme kavuşturulacağı açıktır.
Ne var ki, Mahkemece bu hususta yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere; yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz"ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus Medeni Kanun"un 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne varki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı Yasanın l605 sayılı Yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı İmar Yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı, üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.
2981 sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.
Somut olaya gelince; dosyada iki kez keşif yapılarak alınan fen bilirkişi raporlarında dava konusu kargir evin imar uygulamasından önce 2086 sayılı parsel içinde yapılmışken 3194 sayılı Yasanın 18.madde uygulaması ile 74.48 m2"sinin davacıya ait 302 ada 5 no"lu parsel sınırları içinde kaldığını bildirdikleri gözetildiğinde tecavüzün imar uygulaması ile meydana geldiği saptandığından davalıya yapının kaim bedeli ödenmek suretiyle elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinin kabulüne, ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur.
Ancak, keşifler sonucu elde edilen inşaat bilirkişi raporlarından ilkinde bina bedeli 9.310 TL olarak hesaplanmışken, ikincisinde 5.809,44 TL olarak bildirilmiş ve mahkemece, itiraza uğrayan bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden ikinci rapora değer verilmek suretiyle sonuca gidilmiştir.
Öte yandan, ikinci keşiften sonra alınan inşaat bilirkişi raporunda yapı bedeli olarak bildirilen 5.809,44 TL davacı tarafından mahkeme veznesine depo edildiği halde hükümde depo edilen bedelin davalıya ödenmesine karar verilmemiş olması da doğru değildir.
Bu belirlemelere göre, 3194 sayılı Yasanın 18.maddesi gereğince davalının iradesi dışında idari işleme dayalı olarak tecavüzlü durumun oluştuğu gözetilerek yapının kaim bedelinin davalıya ödenmesi suretiyle elatmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmesi gerektiğinde kuşku yoktur. Ayrıca, tecavüzlü durum idari işlemden kaynaklandığına göre, davalının kusurunun bulunduğundan söz edilemez. Yargılama giderlerinden ve 4.9.1957 tarih, 4/16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılan avukatlık ücretinden de davalının sorumlu tutulmasına olanak bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca; tecavüzlü durumun imar uygulaması sonucunda oluştuğu gözetilerek, yerinde üç kişilik konusunda uzman bilirkişi heyeti aracılığıyla yapılacak uygulama sonucu yapının kaim değeri bakımından bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi, belirlenecek miktarın davacıya depo ettirilmesi, ondan sonra elatmanın önlenmesi ve yıkım davasının kabulüne ve depo edilen bedelin davalıya ödenmesine karar verilmesi, harç ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması ve davalının avukatlık ücretinden sorumlu tutulmaması gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
Tarafların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 5.6.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
