MAHKEMESİ :AİLE MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tedbir nafakası davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dava; davacı kadının davalı kocaya karşı açtığı ayrı yaşamada haklılık iddiasına dayalı tedbir nafakası talebidir.
Davacı vekili; davalının kalp ameliyatı olduktan sonra ruhen çok değiştiğini, farklı isteklerde bulunduğunu, müşterek konutu satıp ...e yerleşmek istediğini bunu istemeyen davacının aile konutu şerhi koydurnası sebebiyle davalının kilidi değiştirmek suretiyle davacının eve girmesini engellediğini beyan etmiş; davalının evlilik birliğinin yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle, davacı lehine tedbir nafakasına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davacı yanın beyanlarını kabul etmiş, davacının babasına bakmak istemesi sonucu evden gittiğini bir daha da dönmek istemediğini beyan etmiştir.
Yargılama esnasında 02/12/2014 tarihli ön inceleme duruşması yapılmıştır. İş bu duruşmada 3 nolu ara kararla davacıya tanığının dinlenmesi için Bursa Nöbetçi Aile Mahkemesine talimat yazılmasına, 25 TL tanıklık ücreti ile 9 TL tebligat giderinin ve talimat giderinin iki haftalık kesin süre içerisinde davacı vekilince karşılanmasına, kesin süre içinde belirtilen gider avansının karşılanmaması halinde tanıklarını dinletmekten vazgeçmiş sayılacaklarının ihtaratı yapılmıştır.
Mahkemece; "Davacı vekiline delilerini ve tanıklarını bildirmesi, gerekli giderleri karşılaması hususunda kesin süre tanınmış, kesin süre içerisinde gerekli giderler karşılanmadığından, bildirdiği tanıkları dinletmekten vazgeçmiş sayılmalarına karar verilmiştir" gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesine göre davacı yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu yönetmeliğine göre; gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. Tanık ücreti için alınacak meblağ davanın açıldığı tarihteki gider avansı tarifesine göre belirlenir. Bu tarifeye göre davacı tanık deliline dayandıysa ve tanık sayısı açıklandıysa tanık sayısınca asgari tanık ücreti ve tebligat gideri alınır. Tanık sayısı belirtilmediyse en az üç tanık ve tebligat gideri alınır. Gider avansının yeterli olmadığı dava esnasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için iki haftalık kesin süre verilir, bu süre içinde avansın yatırılmaması ve tamamlanmaması halinde dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilir.
Delil avansı ise, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar ikamesini talep ettikleri delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmadıkları takdirde delil ikamesini yatırmayan taraf o delilinden vazgeçmiş sayılır.
Dava şartı olarak öngörülen müessesenin davanın reddine yol açması nedeniyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır. Mahkemece, gider avansının mı, delil avansının mı tamamlatıldığı konusu açık olmamakla birlikte, kesin süre verilirken tanıklık ücreti ve posta ücreti belirlenmişse de talimat giderinin net olarak belirlenmediği anlaşılmaktadır.
Ayrıca; 02/12/2014 tarihli duruşma, 24/10/2014 tarihli ön incelemeye hazırlık duruşmasındaki ara karardan da anlaşılacağı üzere bir ön inceleme duruşmasıdır. Yargılamaya egemen olan ilkelerden olan hukuki dinlenilme hakkı gereğince hâkimin iki tarafa eşit şekilde hukuki dinlenilme hakkı tanıyarak hükmünü vermelidir. Taraflara hukuki dinlenilme hakkı verilmesi Anayasal bir haktır. 02/12/2014 tarihinde yapılan ilk duruşmada davalının kendisini vekille temsil ettirdiği hususunun uyapta kayıtlı olmasına rağmen, usulune uygun çağrı yapılmadan, davalı vekilinin yokluğunda duruşma yapıldığı anlaşılmış olup aynı gün tarafların talebiyle yeniden duruşma açılmıştır.
Ön inceleme aşamasında yapılacak işlemlere bakıldığında; ön incelemenin efektif bir tahkikatın ön şartı olarak kabul edildiği söylenebilir (Ermenek, s.146). Nitekim, HMK. madde 137/2’de “ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği” düzenlenmiştir. Bu düzenleme emredici nitelikte bir düzenlemedir. Gereksiz duruşmalara ilişkin uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin kesin olarak önüne geçilmesi amacıyla Kanun koyucu, ön inceleme aşaması tamamlanmadan ve bu aşamada alınması gereken kararlar alınmadan tahkikat aşamasına geçilmesini ve tahkikat için duruşma günü belirlenmesini yasaklamıştır (Pekcanıtez/ Atalay/Özekes, s.375-376).Yeniden yapılan ve her iki tarafın da hazır bulunduğu öninceleme duruşmasında taraf vekillerine sulh olma imkanının bulunup bulunmadığının sorulmadığı, tarafların anlaşamadıkları hususların tek tek tespit edilmediği ve öninceleme sonuç tutanağının taraflarca imzalanmadığı, dolayısıyla yapılan yargılamada 6100 sayılı Hukuk Mukahemeleri Kanunun 140. maddesine uygun olmadan öninceleme duruşması yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, anılan duruşmanın iki numaralı ara kararında verilen kararların tek tek sayılması ve net olarak belirlenmesi gerekirken usulüne uygun olmayan duruşmada verilen ""...2- Az önce yapılan duruşma ara karar gereklerinin geçerliliğine.. "" ara kararı, yargılamayı sarihlikten uzaklaştırmıştır.
Bundan ayrı, dava açılırken davacının dava dilekçesinde tanığını bildirmesi nedeniyle yukarıda belirtildiği gibi gider avansı tarifesine göre tanık ücretinin alınmış olması gerektiği hususunun da düşünülüp tartışılmamış olması da doğru görülmemiş, bu hususlar bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.