Yanlar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece 9 parsel sayılı taşınmaz bakımından karar verilmesine yer olmadığına, 2 parsel sayılı taşınmaz bakımından ise davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davacı ve davalı m..t.. vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimiraporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, 2 ve 9 parsel sayılı taşınmazlara elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkin olup, mahkemece üzerindeki ev yıkıldığından asıl ve birleşen davada 9 parsel sayılı taşınmaz yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 2 parsel sayılı taşınmaz bakımından ise davalı M..T."nın temliken tescil talebi ile davacının yıkım isteğinin reddine, davacının elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne ve 11.207,00 TL tazminat mahkeme veznesine depo edildiğinde 1266 ada 2 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binanın davacıya temlikine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişmeli 2 ve 9 parsel sayılı taşınmazların 23.05.2003 tarihinde taksim suretiyle davacı adına tescil edildiği, davalıların kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının bulunmadığı, ancak 2 parsel sayılı taşınmazın sicil kaydında (N) harfi ile gösterilen evin m..c.."e ait olduğuna dair şerh bulunduğu, davalı m..t.."nın bu taşınmaz üzerindeki evi m..c.."ün mirasçısından satın aldığını belirterek temliken tescil isteğinde bulunduğu, 9 parsel sayılı taşınmazın sicil kaydında ise (A) harfi ile gösterilen evin K.. G."ya ait olduğuna ilişkin şerh bulunduğu, asıl davadaki davalı A..G..ile birleşen davanın davalılarının da K..G.."nun mirasçıları olduğu, metruk haldeki bu evin yargılama sırasında belediye tarafından yıkıldığı anlaşılmaktadır.
O halde, 9 parsel sayılı taşınmaz bakımından davanın konusuz kaldığı benimsenmek suretiyle yazılı şekilde karar verilmiş olması kural olarak doğrudur. Ancak, Kadastro Yasasının 19. maddesi uyarınca muhtesat sahibi lehine konulan şerhin lehtarına sadece kişisel hak sağlayacağı ve davalıların dava açılmasına sebebiyet verdikleri gözetilerek, kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu hususta olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru değildir.
Öte yandan, 2 parsel sayılı taşınmaz bakımından davalı m..t.. anılan muhtesatı haricen satın aldığını savunmuş ise de; yukarıda açıklandığı üzere muhtesat şerhi lehtarına sadece kişisel hak sağladığından ve davada yıkım da istenildiğinden miras bırakan m..c.."ün tüm mirasçılarının davada yer almaları zorunludur. Kaldı ki, davalı taşınmaz üzerindeki muhtesatı m..c.."ün mirasçılarının tamamından değil,sadece birinden satın almıştır. Oysa ki, ölüm tarihi itibariyle tereke elbirliği mülkiyetine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde ise iştirakçilerin birlikte hareket etmeleri zorunludur. Davacının mülkiyet hakkı karşısında, davalının harici satış bedelinden kaynaklanan kişisel hakkına da üstünlük tanınamaz.
O halde, mahkemece davacıya süre verilerek, muhtesat lehtarı m..c.."ün mirasçılık belgesinin temin edilmesi ve buna göre tüm mirasçılarının davada yer alması sağlanarak sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken, tüm mirasçıların imzasını içermeyen harici satım sözleşmesine değer verilerek yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.
Yukarıdaki açıklamalar karşısında davalı M."nın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, davacının bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün belirtilen nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedeni uyarınca tarafların sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 17.6.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
