MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 49.019,86 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardandan ...Ltd. Şti.vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/02/2018 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan...Ltd. Şti.vekili Avukat ...geldi. Karşı taraf ile diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

1- Dava, sigortalının iş kazası sonucu sürekli iş göremezliği uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece,41.519,86 TL maddi ve 7.500,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihinden yasal faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Dosya kapsamına göre, davacının davalı ... A.Ş. tarafından yürütülen inşaatta diğer davalı işçisi olarak dış cephe camlarının montajı işinde çalışırken, iş kazası geçirerek malul kaldığı ... tarafından maluliyet oranı %6,2 olarak tespit edildiği, olayın gerçekleşmesinde davacının %15 oranında müterafik kusurunun bulunduğunun tespit edildiği, hesap bilirşiden alınan 15.06.2015 tarihli rapora göre sendika tarafından bildirilen ücrete itibarla yapılan hesaba itibar edilerek karar verildiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle iş kazalarında doğru sonuca ulaşabilmek için maluliyetin doğru tespiti önem arzetmektedir. Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 95. maddesidir. Anılan maddeye göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir.
Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliğinin Geçici 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü, harp malullüğü sonucu meslekte kazanma gücü kaybı ile erken yaşlanma durumlarının tespiti talebinde bulunan sigortalılar ve hak sahipleri için, yürürlükten kaldırılan ilgili ... mevzuatının 5510 sayılı Yasaya aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, 5. maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahli Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 56. maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kulunca inceleneceği bildirilmiştir.
Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar ... Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de; diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.
Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.
Somut olayda, davacının 09/09/2008 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle maluliyet oranı ... tarafından %6,2 olarak tespit edilmiş ise de; davalı vekilinin bu maluliyet oranına itiraz ettiği ve itirazının dayanağı Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 03/07/2009 tarihli raporunda sağ kulaktaki işitme kaybının kaza ile irtibatının olmadığının tespit edildiği anlaşılmaktadır. O halde ... tarafından tespit edilen %6,2 oranıondaki maluliyet oranının iş kazasından kaynaklanıp kaynaklanmadığının Yüksek Sağlık Kurulu, Adli Tıp İhtisas Kurulu ile gerektiğinde Adli Tıp 2. Üst Kurulundan alınacak raporlarla kesinleştirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olmuştur.
2- İş kazası sonucu vefata dayalı destek maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.
Somut olayda, hakkaniyete uygun maddi tazminatın tespiti açısından, sigortalının yaşı ve yaptığı iş dikkate alınnarak Çevre ve Şehircilik bakanlığı birim fiyatları, TÜİK tarafından bildirilecek ücretler ile, işin yapıldığı yerdeki meslek odaları tarafından bildirilecek ücretler esas alınarak hesap yapılması gerekirken, davacının sendikalı işçi olup olmadığı açıklığa kavuşturulmadan sendika tarafından bildirilen ücret dikkate alınarak yapılan hesabın hükme esas alınması hatalı olmuştur.
3- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununu 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 55. maddesinde, “ Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen ... ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir.
Adalet Komisyonu"nun 55. madde gerekçesine göre; “... ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bu kural gereği, rücu edilemeyen ... ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hallerindeki ödemeler, bu tazminatlardan indirilemez. Bağlanan gelirlerin, işçinin kusuru ve kaçınılmazlık gibi nedenlerle rücu edilemeyen kısmı da indirilemez. Bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyeceği gibi, zarar görenin kusuruna (müterafik kusura) yansıyan ... ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen ... ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza halindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemez.”
Öte yandan, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun 2. maddesine göre “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirildikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır” Dairemizin ve giderek Yargıtay"ın yerleşmiş görüşleri, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin ve geçici iş göremezlik ödeneklerinin hesaplanan zarardan indirilmesi, Kurumun rücu hakkının korunması ve mükerrer ödemeyi önleme ilkesine dayandığından, kamu düzenine ilişkin olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, 6098 sayılı Kanunun 55. maddesi de emredici bir hükme yer verdiğinden gerçekleştiği tarihe bakılmaksızın tüm fiil ve işlemlere uygulanmalıdır.
Bu ilkeler doğrultusunda, iş kazası nedeniyle davacıya kurumca ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin araştırılarak bu ödeneğin rücuya kabil kısmının tazminat alacağından tenzili gerekirken, davacıya yapılan geçici iş göremezlik ödeneği araştırılmaksızın yapılan hesabın hükme esas alınması hatalı olmuştur.
4- Öte yandan 6100 sayılı HMK’nun 323/1-ğ maddesinde vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama giderine dahil olduğu hüküm altına alınmıştır. O halde kendisini vekille temsil ettirmeyen taraf lehine vekalet ücreti takdiri mümkün değildir.
Bu açıklamalardan hareketle somut olayda davalı ...A.Ş.’nin kendisini bir vekille temsil ettirmemiş olmasına karşın lehine vekalet ücreti takdiri de hatalı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O, halde davalı ...Ltd. Şti vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve temyiz itirazlarının sair yönleri bu aşamada incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ... Ltd. Şti vekilinin vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, davalılardan ...Ltd. Şti yararına takdir edilen 1.630,00TL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı vekiline iadesine, 20/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.