MAHKEMESİ : Posof Kadastro Mahkemesi
TARİHİ : 05/03/2013
NUMARASI : 2008/34-2013/3

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine temsilcisi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacılar; K.... Köyünde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunda 101 ada 1 parsel numarası verilen 4.435.302,17 m2 yüzölçümündeki taşınmazın, orman niteliği ile sınırlandırılarak kısmî ilâna çıkartıldığını, bu taşınmaz içinde zilyetliklerinde bulunan tarlalarının kaldığını ileri sürerek, bu kısmın orman sınırları dışına çıkartılarak, adlarına tescili iddiasıyla kısmî ilân süresi içinde dava açmışlardır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile,
A... İli, P..İlçesi, K... Köyü.... ada 1 nolu parsel sayılı taşınmazın içerisinde yer alan ve fen bilirkişisinin 25/07/2011 tarihli rapor ve 1 nolu krokisinde (A) harfi (dış sınırları mor renk) ile gösterilen kısmı için yapılan sınırlandırmanın iptali ile davacı E.. K.. adına tapuya kayıt ve tesciline,
A..İli, P.. İlçesi, K.. Köyü .... ada 1 nolu parsel sayılı taşınmazın içerisinde yer alan ve fen bilirkişisinin 25/07/2011 tarihli rapor ve 2 nolu krokisinde (B) harfi (dış sınırları turuncu renk) ve yine fen bilirkişisinin 25/07/2011 tarihli rapor ve 3 nolu krokisinde (C) harfi (dış sınırları sarı renk) ile gösterilen kısımları için yapılan sınırlandırmanın iptali ile davacı E.. Ö.."in babası Nuri Ö...’in mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline,
A.. İli, P.. İlçesi, K...Köyü ... ada 1 nolu parsel sayılı taşınmazın içerisinde yer alan ve fen bilirkişisinin 25/07/2011 tarihli rapor ve 4 nolu krokisinde (D) harfi (dış sınırları yeşil renk) ile gösterilen kısmı için yapılan sınırlandırmanın iptali ile davacı Z.. E..’ün babası Nuri E..’ün mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline,
A...İli, P.. İlçesi, K...Köyü... ada 1 nolu parsel sayılı taşınmazın içerisinde yer alan ve fen bilirkişisinin 25/07/2011 tarihli rapor ve 5 nolu krokisinde (E) harfi (dış sınırları kırmız renk) ile gösterilen kısmı için açılan davanın reddine, sözkonusu taşınmazın tapuya tesbit gibi tesciline,
karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından krokide (A, B, C ve D) harfleri ile gösterilen bölümlere yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Dava, orman kadastrosuna ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava konusu taşınmazlardan krokide (A) harfi ile gösterilen kısmın, güneyinde ve doğusunda kalan taşınmazların tesbiti için G...Köyü arazi kadastro paftası ile kenarlaştırma yapılıp, bu yönde hangi parsellerin kaldığı tesbit edilerek, orman içi açıklığı olup olmadığı araştırılmamış, yine krokide (C) harfi ile gösterilen taşınmazın bitişiğinde Y....Köyünde hangi parsellerin kaldığı araştırılmamış, (A ve C) harfleri ile gösterilen taşınmazların paftasındaki ve memleket haritasındaki konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında olabileceği anlaşıldığı halde, bu yönde araştırma yapılmamış, komşu parsel kayıtları getirtilmemiş, 1971 yılından önceye ait memleket haritası ve hava fotoğrafları incelenmemiş, ziraat bilirkişi tarafından toprak analizleri yaptırılıp, niteliği belirlenmemiş, parselin tümü hakkında sicil oluşturulmamış, hükme dayanak alınan bilirkişi raporları yetersiz olup, bu raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet Ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince, aynı Kanunun 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş; iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir.
Mahkemece, yöreye ait en eski tarihli ve 1971 tarihli memleket haritaları ve bu haritaların yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; tahdit hattına göre konumu belirlenmeli, kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğraflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, eski tarihli hava fotoğrafları incelenerek taşınmazların niteliği net ve kesin biçimde saptanmalı, çevre parsellerin kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak, komşu parsellerle birlikte inceleme yapılarak, taşınmazların ormaniçi açıklığı niteliğinde olup olmadığı saptanmalıdır.
6831 sayılı Kanunun 17. maddesindeki düzenlemeyle kanun koyucu, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.
Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].
Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
Ayrıca; Bu tür yerler kanun gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların zilyetlik yolu ile kazanılmasına kanunî olanak yoktur. Dolayısıyla bu yollarla ormandan toprak kazanımından söz edilemez. Dava konusu taşınmazın komşu parselleri de incelenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden, davanın reddi gerekir. Dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Dava konusu taşınmazlara komşu parsel tutanakları ve dayanağı kayıtları getirtilip uygulanmalı, mahalli bilirkişi ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, yapılacak keşifte; ziraat bilirkişisi tarafından taşınmazın toprak örnekleri alınarak, bilimsel analizleri yaptırılarak kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda rapor alınmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 2. fıkrası hükümleri dikkate alınmak suretiyle yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve İlgili Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tesbit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek, 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince parsellerin tümü hakkında sicil oluşturulacak şekilde, sonucuna göre bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 14.04.2014 günü oy birliği ile karar verildi.