Yanlar arasında görülen muris muvazaası nedenine dayalı pay oranında tapu iptali ve tescili, asli müdahale davası ise kat karşılığı inaşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptal ve tescil olmazsa tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne, asli müdahale davasının reddine ilişkin olarak verilen karar davalı vekili ve asli müdahale vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 22.1.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı N. K. vekili Avukat A. U.Asli Müdahil Ö. Madencilik İnşaat Patlayıcı Madde San. Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat M. U. ile temyiz edilen vekili Avukat S.K. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı pay oranında tapu iptali ve tescili; asli müdahale davası ise, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptal ve tescil, olmazsa tazminat isteğine ilişkin olup, Mahkemece, davanın kabulüne; asli müdahale davasının reddine karar verilmiştir.
Toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre, miras bırakanın, çekişmeli ( 40 ve 41 nolu parsellerin tevhidinden oluşan) 56 parsel sayılı taşınmazın öncesini teşkil eden 41 parsel sayılı taşınmazını, mirasçıdan mal kaçırma amacıyla ve muvazaalı olarak davalı N."ye temlik ettiği belirlenmek ve benimsenmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur.Davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir, reddine
Asli müdahil ile davalının diğer temyiz itirazına gelince; 3.10.2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve eki belgelere göre, çekişmeli taşınmazdaki (1) ve (9) nolu bağımsız bölümlerin arsa maliki olarak davalı N."ye verildiği açıktır. Ancak, davalıN. (9) nolu bağımsız bölüm yönünden ileve bedel ödediği yönünde savunmada bulunduğu halde, bu hususta her hangi bir araştırmanın yapılmamış olması doğru değildir. Öte yandan, 41 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak maliki davalı N. ve 40 nolu parsel malikleri ile asli müdahil Şirket arasında 3.10.2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, anılan sözleşmeye göre,arsa maliki olarak davalı N.ye, (1) ve (9) nolu bağımsız bölümlerin isabet ettiği, kat irtifakının kurulması sırasında davaya konu 1, 2, 3 ve 9 nolu bağımsız bölümlerde dahil tüm bağımsız bölümlerin arsa sahipleri adına tescil edildiği görülmektedir.
Bilindiği üzere; yüklenicinin, sözleşmeden doğan kişisel hakkını kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir. Edim ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği taktirde Borçlar Yasasının 358.maddesi uyarınca arsa sahibinin, sözleşmenin feshini isteyebilme hakkı doğar.
O halde, asli müdahale davası yönünden müdahil Şirketin yukarıda sözü edilen kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinimi yerine getirip getirmediğinin araştırılması, tarafların tüm delililerinin toplanması, toplanan ve toplanacak tüm delillerin yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde değerlendirmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle asli müdahale davasının reddi yönünde yazılı şekilde karar verilmiş olması da isebetsizdir.
Davalının ve asli müdahilin, bu yönlere ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00."ar-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 26.6.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
