Yanlar arasında görülen el atmanın önlenmesi ve kal davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, el atmanın önlenmesi ve kal isteğine ilişkindir.
Mahkemece, O.B.. tarafından işletilen bakkal dükkanının eklentisi olan deponun bir bölümünün davacıya ait 1139 parsele tecavüzlü olduğu, ancak el atmanın önlenmesi ve kal davasının taşkın inşaatın malikine karşı açılması gerektiği, davalıların taraf sıfatlarının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden;1139 parsel sayılı taşınmazın kayden davacıya ait olduğu, mahkemece yapılan uygulama sonucu kadastro çalışmaları sırasında yol ve yol boşluğu niteliği ile tescil dışı bırakılan yerde bulunan A.G.."e ait dükkanın deposunun fen bilirkişi E. A.. tarafından düzenlenen 09.11.2012 tarihli krokili raporda B2 ile işaretlenen 3,71m² yüzölçümlü kesiminin davacıya ait 1139 parsele taşkın olduğu, anılan dükkan ve deponun A. G.. ile yapılan kira sözleşmesine dayalı olarak O. B..tarafından kullanıldığı, Ö. Ö.."in dükkan ve deponun önceki maliklerinden olduğu, halihazırda Ö.."nin fiili kullanımının bulunmadığı, davalı O. B.."un kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan hakkının olmadığı , davacının tahliye istekli 21.06.2011 tarihli ihtarname keşide ettiği, 07.07.2011 tarihinde ise el atmanın önlenmesi ve kal istekli eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davalılardan Ö. Ö.."in dükkan ile taşkın deponun önceki maliklerinden olduğu, çekişmeli dükkan ile eklentilerinin Ö."nin babası S. Ö.. tarafından 04.03.1969 tarihli köy senedi ile Köy Tüzel Kişiliğinden satın alındıktan sonra inşa edildiği, S.Ö.."in ölümünden sonra mirasçıları tarafından 21.03.2011 tarihli senetle A. G.."e satıldığı, Ö.."nin davacıya ait 1139 parsel sayılı taşınmaza el atmasının da bulunmadığı anlaşılmakla Ö.. hakkında pasif sıfat yokluğu yönünden verilen red kararında isabetsizlik bulunmadığına göre davacının bu yöne değinen temyiz itirazlarının REDDİNE ,
Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince ; bilindiği üzere el atma, haksız fiil niteliğinde olup TMK."nin 683.maddesine dayalı el atmanın önlenmesi istekli davaların konusunu haksız eyleme dayanan tasarrufların oluşturduğu kuşkusuzdur. Haksız eylem kim tarafından yapılmış ise davanın ona yönelik olarak açılması ve sonucundan onun sorumlu tutulması asıldır. Taşınmazın bir başkası tarafından da tasarruf edilmesi ya da kullanıma sunulması o yeri haklı ve geçerli bir nedene dayalı olmaksızın tasarruf edenin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı da bir gerçektir.
Nevar ki, davada yıkım isteği de bulunmakta olup, bilindiği üzere; arzın mütemmim cüz"ü (bütünleyici parçası) oldukları anlaşılan muhdesatların, zeminin mülkiyetine tabi olmaları nedeniyle (TMK 684.mad.) yıkım istekli davalarda, davanın binanın ana nüvesinin üzerinde bulunduğu taşınmazın malik/maliklerine yöneltilmesi zorunludur.
Hal böyle olunca, taşkın yapının maliki A. G.."e dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilip taraf teşkilinin sağlanması, ondan sonra işin esasının incelenmesi gerekmektedir.
Davacının temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA,alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 02.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.