Danıştay 6. Daire 2017/5105 Esas 2021/1123 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2017/5105
Karar No : 2021/1123

DAVACI : …Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU :
Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 62. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre kat maliklerinin muvafakati alınmak, statik proje müellifince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak", 4. fıkrasında yer alan "Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulabilmesi için....... yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur." ve 64. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "İlgili idareler, yapı kullanma izni işlemlerinde;.....ve diğer haberleşme antenleri ile....haberleşme ve iletişim sistemlerine dair tesisatı....görüntü ve haberleşme kirliliğine yol açmayacak şekilde tesis edilip edilmediğini.....ve benzeri önlemlerin alınıp alınmadığını varsa projesini de dikkate alarak denetlemek zorundadır." düzenlemelerinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ile imzalanan lisans sözleşmelerinin konusu haberleşme hizmetlerinin sunumuna yönelik olarak ilgili sistemlerin kurulması, geliştirilmesi, işletilmesi ve sistemin sözleşme süresi sonunda BTK’ya veya BTK’nın göstereceği kuruluşa çalışır vaziyette devretmesi olarak düzenlendiği, bu kapsamda GSM operatörlerinin lisans sözleşmelerinin süresi sona erdiğinde gerçekleştirmiş olduğu tüm yatırımları devlete teslim etmekle yükümlü olduğu, GSM operatörü olarak faaliyet gösteren şirketlerin söz konusu devir yükümlülüğü göz önüne alındığında, GSM baz istasyonlarının kamu yatırımı olduğu, dava konusu düzenlemelerin, GSM operatörlerinin ilgili mevzuat uyarınca öngörülen hizmet kalitesi ve kapsama yükümlülüklerini değil, aynı zamanda “kamu hizmetinin gereği gibi yerine getirilmesi”, “haberleşme hizmetinin kesintisiz sunulması” gibi asli yükümlülüklerini ifa etmesini de zorlaştırdığı, böylece bireylerin Anayasa’nın 22’nci maddesi ile güvence altına alınan “Haberleşme Hürriyeti”ni zedelemekte olduğu, GSM baz istasyonlarının kurulamaması veya işletilememesi doğrudan doğruya haberleşme hürriyetini ortadan kaldıracağı gibi, mobil haberleşme hizmetlerine abone olan vatandaşların cep telefonu ile görüşme imkanını ortadan kaldıracak, acil yardım hizmet numaraları (112, 155 vb.) ile tüm iletişimini engelleyecek, emniyet birimlerinin suç ve suçluyla mücadele alanında yasal bir imkanını da ortadan kaldırmış olacağı, POS cihazlannın çalışamaması nedeniyle ticari hayatı tamamen durduracak mahiyette olduğu, bu hususta düzenleme yapma yetkisinin Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğüne verildiği, elektronik haberleşmede kullanılan baz istasyonu ve benzeri araç, gereç ve tesisatın nasıl kurulacağına ve bunların taşınmazlar üzerine nasıl yerleştirileceğine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına değil Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme bakanlığına ait olduğu; daha önceki yasal mevzuata göre kurulmuş ve işletilmekte olan baz istasyonu elektronik haberleşme ekipmanları açısından etkisi olup olmayacağı, bu istasyonların da düzenlemede belirlenen şartlara tabi olup olmayacağının belirsiz olduğu, oysa yönetmelik maddelerinde bu konuda bir açıklık olmadığı gibi herhangi bir geçiş hükmünün de yer almadığı; başka bir deyişle, düzenlemede yer alan düzenlemeler açık olmadığından hukuk devleti olma ilkesi ile çeliştiği, hukukun genel ilkelerine göre kazanılmış hakların korunmasını gerektiği, şimdiye dek kurulmuş ve işletilmekte olan baz istasyonu ve haberleşme ekipmanlarının da dava konusu Yönetmelikte belirlenen kurallara tabi tutulması halinde haberleşme ağının zarar göreceği, cep telefonlarının sağlıklı çalışabilmesi için; baz istasyonlarının bal peteği benzeri şekilde bir yapıda ve her bir peteğin içinde de en az bir baz istasyonunun kurulu bulunması gerektiği, baz istasyonunun (radio base station) GSM elektronik haberleşme alt yapısının temel taşı olduğu, baz istasyonlarının yaydıkları sinyallerin “hücre (cell)” denilen kapsama alanı oluşturdukları, cep telefonları ile konuşma yapabilmek için “hücre” diye adlandırılan ve içerisinde baz istasyonu olan kapsama alanında bulunmak gerektiği, her baz istasyonunun belirli sayıda abone konuşturabileceği, insanların yoğun yaşadığı yerlerde konuşma trafiğinin karşılanabilmesi için daha çok sayıda baz istasyonunun kurulması gerektiği, baz istasyonunun şehir dışına çıkartılması veya belli bir bölgede kurulamaması halinde, sinyallerin abonenin cep telefonuna ulaşabilmesinin mümkün olmayacağı ve cep telefonu ile görüşme sağlanamayacağı, bu nedenle cep telefonlarının çalışabilmesi için gerekli olan GSM baz istasyonlarının tüm Dünya’da, tüm GSM operatörlerin bu Hücresel Ağ Yapısı modeli ile kurulmakta ve işletilmekte olduğu, dava konusu düzenlemelerin baz istasyonu haberleşme ekipmanlarının temel çalışma prensipleri ve tüm bilimsel gerçekler göz önüne alınmaksızın yapıldığından doğuracağı sonuçlar bakımından hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
İmar hukuku yönünden denetimsiz bir alan oluşmaması, Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevinin yerine getirilmesi ve kamu yararı açısından fenni mesuliyet üstlenilmesi ve Kanunun cezai hükümlerinin saklı olması düzenlemelerinin hukuka ve kanuna aykırı bir yönü bulunmadığı, iptale konu düzenleme ile elektronik haberleşme istasyonunun kurulmasına ilişkin kat malikleri kurulunun alacağı kararın nisabına dair bir kural getirildiği ve kararın gerekli nisap ile alınıp alınmadığının kontrolü öngörüldüğü, yer sahipleri ile yapılan kira sözleşmesinin kontrolü yahut sözleşmeye müdahale edilmesi gibi bir düzenlemeden söz edilemeyeceği de açık olup, kira sözleşmelerinin yargı erkinin yerine geçerek idare tarafından denetlenmesi iddiasının yerinde olmadığı, ruhsata tabi olmayan diğer durumlar için öngörülmeyen şartların elektronik haberleşme istasyonları için getirildiğinden söz etmenin mümkün olmadığı, elektronik haberleşme istasyonlarının bina cephelerini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilemediğinin ilgili idaresi olan belediye ve mücavir alan sınırlan içinde belediye dışında valiliklerce 57. maddede belirtilen projelerden gerekli olanlarının incelenmesi aşamasında değerlendirileceği, bu aşamada 3194 sayılı Kanun ve Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğine göre herhangi bir belge sunulmasına gerek olmadığı, ancak konuya ilişkin Bilgi Teknoloji ve İletişim Kurumunun görüşünün alınması gerektiği, komisyon marifetiyle değerlendirilen ve toplanma ve karar nisapları belirlenmiş olan komisyon kararlarına göre değerlendirilen hususun sübjektif olduğu ve uygulamada istismar edilebileceği şeklinde yorumlanmasının yerinde olmadığı, yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması hususunun, 5809 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat doğrultusunda belirlenen güvenlik mesafesi hesaplarına göre değerlendirileceği, bu anlamda yönetmelik hükmü ile ilgili diğer mevzuat arasında bir çelişki olmadığı, yönetmeliğin bu konuda ayrıca mesafe ve ölçü belirlemediği ve düzenlemenin uygun projelendirme yapılıp yapılmadığının kontrolünden ibaret olduğu açık olup, ileri sürüldüğü gibi bir yetki tecavüzünden bahsetmenin mümkün olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ :
03.07.2017 tarihli, 30113 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin dava konusu 62. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre kat maliklerinin muvafakati alınmak, statik proje müellifince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak" yönünden konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Yönetmeliğin 62. maddesinin 4. fıkrasında yer alan " Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulabilmesi için....... yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur." ve 64. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "İlgili idareler, yapı kullanma izni işlemlerinde;.....ve diğer haberleşme antenleri ile....haberleşme ve iletişim sistemlerine dair tesisatı....görüntü ve haberleşme kirliliğine yol açmayacak şekilde tesis edilip edilmediğini.....ve benzeri önlemlerin alınıp alınmadığını varsa projesini de dikkate alarak denetlemek zorundadır." hükümleri yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ: Dava, 03.07.2017 günlü, 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 62. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre kat maliklerinin muvafakati alınmak, statik proje müellifince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak...", 4. fıkrasında yer alan " Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulabilmesi için... yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur." ve 64. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "İlgili idareler, yapı kullanma izni işlemlerinde;..ve diğer haberleşme antenleri ile...haberleşme ve iletişim sistemlerine dair tesisatı...görüntü ve haberleşme kirliliğine yol açmayacak şekilde tesis edilip edilmediğini...ve benzeri önlemlerin alınıp alınmadığını varsa projesini de dikkate alarak denetlemek zorundadır." hükümlerin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacı tarafından, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve 655 sayılı KHK hükümleri gereğince elektronik haberleşme altyapı ve şebeke hizmetlerine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığına ait olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca bu konuda düzenleme yapılamayacağı öne sürülmektedir.
3194 İmar Kanununun 3. maddesinde "Herhangi bir saha, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatlar için kullanılamaz." hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; "yapı: karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler" olarak tanımlanmış, 20. maddesinde, yapının imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceği kuralı yer almıştır.
644 sayılı KHK hükümleri ile yerleşmeye, çevreye ve yapılaşmaya ilişkin imar, çevre, yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak, uygulamaları izlemek ve denetlemek, Bakanlığın görev alanı ile ilgili mesleki hizmetlerin norm ve standartlarını hazırlamak, geliştirmek, uygulanmasını sağlamak ve ilgililerin kayıtlarını tutmak yetki ve görevi Çevre Ve Şehircilik Bakanlığına verilmiştir.
406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun ek 35. maddesinde yer alan ve GSM baz istasyonu kurulması ve işletilmesinin 3194 sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tabi olmadığına ilişkin bulunan hüküm Anayasa Mahkemesinin 08.01.2010 günlü, 27456 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01.10.2009 günlü, E:2006/129, 2009/121 sayılı kararıyla, yapı ruhsatiyesi ve yapı kullanma izninin, imar hukuku yönünden planlamanın ve bu planlara uygunluk denetiminin yapılmasının ve bu suretle kamu yararının sağlanmasının başlıca araçlarından olup, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan yapılara ayrıcalık tanınarak bunların yapı ruhsatından ve yapı kullanma izninden istisna tutulmasının, bu yapıların imar mevzuatı kapsamı dışında tutulması anlamını taşıdığı, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatlar yönünden imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşturduğu ve Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirememesine sebep olduğu belirtilerek iptal edilmiştir.
Bu durumda, yukarıda yer verilen Yasa hükümleri ve Anayasa Mahkemesinin anılan kararı uyarınca, İmar Kanununun 5. maddesindeki yapı tanımı içerisinde yer alan ve teknik altyapı tesisi niteliğinde olan elektronik haberleşme istasyonları ile ilgili imar hukuku kapsamında düzenleme yapma yetkisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığında olması nedeniyle davacının bu yöndeki itirazı yerinde görülmemiştir.
30.09.2017 günlü, 30196 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12.maddesi ile Yönetmeliğin 62. maddesinin 2. fıkrasının "Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, kat maliklerinin üçte ikisi ve gerekmesi halinde uygulamadan etkilendiği ilgili idaresince belirlenen bağımsız bölüm maliklerinin muvafakati alınmak, statik açıdan sakınca bulunmadığına dair inşaat mühendislerince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek kaydıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü alınarak; ruhsat alınmadan elektronik haberleşme istasyonu kurulabilir. Bina cephelerinde bu fıkrada aranan şartlara ilave olarak, sadece anten ve anten aparatları monte edilmek, cepheye bitişik olmak, dış cephe kaplamasıyla benzer görünümde olmak ve anten boyları 1,55 metreyi geçmemek şartları da aranır. Fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak kaydıyla, sabit elektronik haberleşme altyapısında kullanılan; saha dolabı, varlık noktası (PoP noktası), menhol, ankesörlü telefon ve bina içi anahtarlama ekipmanları, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni alınmadan kurulabilir.” şeklinde değiştirildiği anlaşıldığından, fıkrada iptali istenilen bölümler yönünden davanın konusu kalmamıştır.
Dava konusu yönetmeliğin 62. maddesinin 4. fıkrası ve 64. maddesinin 2. fıkrasında iptali istenilen ibarelere gelince; 62. maddenin 4. fıkrasında " Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulabilmesi için... yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur." ibaresinin iptali istenilmektedir.
3194 sayılı İmar Kanununun 1. maddesinde; bu Kanunun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlendiği, 2. maddesinde; belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmi ve özel bütün yapıların bu Kanun hükümlerine tabi olduğu; 3. maddesinde; herhangi bir sahanın, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatlar için kullanılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Anılan hükümler gözönünde bulundurulduğunda, iptali istenilen düzenlemede yer alan koruyucu tedbirlerin, yapıların, 3194 sayılı Kanunun genel amacına uygun teşekkülünün sağlanması adına getirilmiş bir düzenleme olup, yapı kapsamında olan elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumu için koruyucu tedbirlerin alınmasının öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafından elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumu için aranan tedbirlere yönelik düzenlemenin belirsiz olduğu iddia edilmekte ise de; yatay ve düşeyde gerekli koruma mesafeleri, kural olarak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu kanuna göre çıkarılacak alt düzenlemelerle (ilgili mevzuat) belirleneceğinden, madde hükmünde de, bu yapıların 5809 sayılı Kanun, 655 sayılı KHK ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda kurulacağı, uygulamaların Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun sorumluluğunda yürütüleceğinin belirtilmiş olması nedeniyle düzenlemede belirsizlik bulunmadığı ve ilgili diğer mevzuatla çelişmediği açıktır.
Fıkra hükmünde yer alan "tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur." ibaresi yönünden:
3194 sayılı İmar Kanununun 8.maddesinin (j) fıkrasında, İlgili idarelerin, Bakanlıkça belirlenen esaslara göre mimari estetik komisyonu kuracakları, 21.maddesinin dördüncü fıkrasında Belediyeler veya valiliklerin mahallin ve çevrenin özelliklerine göre yapılar arasında uyum sağlamak, güzel bir görünüm elde etmek amacıyla dış cephe boya ve kaplamaları ile çatının malzemesini ve rengini tayin etmeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.
Dava konusu yönetmeliğin 4.maddesinin (fff) bendinde, mimari estetik komisyonu, şehrin yöresel mimarisine ilişkin tespitleri yapan, meydan, yol, kaldırım, tabela, kent mobilyaları ve benzeri düzenlemelerdeki usullere ilişkin öneriler getiren, yapıların ve onaylı mimari projelerinin özgün fikir ifade edip etmediğine, umumi binaların fonksiyonu ve özelliği gereği farklılık arz edip etmediğine karar veren komisyon, olarak tanımlanmış, 66.maddesinde de komisyonun oluşumu, çalışma usul ve esaslarına yönelik düzenleme getirilmiştir.
Bu durumda, İmar Kanununun 21. maddesi ile ilgili idarelere, dış cephe ve çatı oluşumları konusunda belirli standart ve kriterleri belirleme yönünde tanınan yetkinin yöresel mimari çerçevesinde detaylandırılmasına yönelik olarak kurulması öngörülen mimari estetik komisyonlarının görevleri değerlendirildiğinde, komisyonların görev ve yetkileri kapsamında elektronik haberleşme istasyonlarına ait tasarımların kent ve yapı estetiğine uyumlu olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin yapılabileceği de açık olup, bu yöndeki düzenlemede imar mevzuatına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 64. maddesinin 2. fıkrasında iptali istenilen hususların da imar mevzuatında ilgili idarelere ait bulunan görev ve yetkiler kapsamında bulunması nedeniyle yukarıda yer verilen gerekçeler iptali istenilen ibareler yönünden de geçerli olup, madde hükmünde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 03.07.2017 günlü, 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 62. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre kat maliklerinin muvafakati alınmak, statik proje müellifince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak..." hükmü yönünden dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, iptali istenilen diğer ibarelere yönelik olarak ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü :

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
03.07.2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 62. maddesinin 2. fıkrasında "Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre kat maliklerinin muvafakati alınmak, statik proje müellifince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak", 4. fıkrasında da "Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulabilmesi için....... yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur." ve 64. maddesinin 2. fıkrasında ise "İlgili idareler, yapı kullanma izni işlemlerinde;.....ve diğer haberleşme antenleri ile....haberleşme ve iletişim sistemlerine dair tesisatı....görüntü ve haberleşme kirliliğine yol açmayacak şekilde tesis edilip edilmediğini.....ve benzeri önlemlerin alınıp alınmadığını varsa projesini de dikkate alarak denetlemek zorundadır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Davacı şirket tarafından anılan düzenlemelerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
03.07.2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 62. maddesinin 2. fıkrasında, özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, 634 sayılı Kanuna göre kat maliklerinin muvafakati alınmak, statik proje müellifince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü alınmak kaydıyla ruhsat alınmadan elektronik haberleşme istasyonu kurulabileceği, 4.fıkrasında da, elektronik haberleşme istasyonlarının kurulabilmesi için, elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak yer seçim belgesinin düzenlenmiş olması, yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunlu olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
30/9/2017 tarih ve 30196 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12.maddesi ile Yönetmeliğin 62. maddesinin 2.fıkrası "Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, kat maliklerinin üçte ikisi ve gerekmesi halinde uygulamadan etkilendiği ilgili idaresince belirlenen bağımsız bölüm maliklerinin muvafakati alınmak, statik açıdan sakınca bulunmadığına dair inşaat mühendislerince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek kaydıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun uygun görüşü alınarak; ruhsat alınmadan elektronik haberleşme istasyonu kurulabilir. Bina cephelerinde bu fıkrada aranan şartlara ilave olarak, sadece anten ve anten aparatları monte edilmek, cepheye bitişik olmak, dış cephe kaplamasıyla benzer görünümde olmak ve anten boyları 1,55 metreyi geçmemek şartları da aranır. Fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak kaydıyla, sabit elektronik haberleşme altyapısında kullanılan; saha dolabı, varlık noktası (PoP noktası), menhol, ankesörlü telefon ve bina içi anahtarlama ekipmanları, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni alınmadan kurulabilir.” şeklinde değiştirilmiştir.
Öte yandan, 11/11/2020 tarih ve 7256 sayılı Yasanın 26.maddesi ile 3194 sayılı İmar Kanununa eklenen Ek-9.maddesinde, "Dördüncü fıkradaki kule ve direkler hariç, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile umumi hizmet alanları gibi kamu hizmetine tahsis edilmiş tüm alanlar ile kamu veya özel mülkiyete tabi arsa ve arazilerde yapılacak olan 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus on beş metreden yüksek kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurları 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında, alan fonksiyonu tahdidi olmaksızın ve herhangi bir bedel, ücret ve harç alınmaksızın gösterilir.
Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile umumi hizmet alanları gibi kamu hizmetine tahsis edilmiş tüm alanlar ile kamu veya özel mülkiyete tabi arsa ve arazilerde; 1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında gösterilen kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurları için ruhsat alınır. Ruhsat başvurularında yatay ve dikey görünüşü ihtiva eden kroki ile statik ve elektrik projeleri dışında herhangi bir proje veya belge istenemez. Ruhsat başvurusuna malik ya da tasarruf sahibi ile işletmeci arasında yapılan kiralamaya veya kullanıma ilişkin belge eklenir. Bu kule veya direkler ile kurulumu bunlarla birlikte yapılacak elektronik haberleşme cihazlarına ait bulunduğu konteyner, kabin, kabinet ve benzeri altyapı unsurları için tek ruhsat düzenlenir.
1/1000 ölçekli uygulama imar planlarında gösterilmeyen ve yüksekliği on beş metreden fazla olmayan elektronik haberleşme istasyonlarının Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler ile umumi hizmet alanları gibi kamu hizmetine tahsis edilmiş tüm alanlar ile kamu veya özel mülkiyete tabi arsa ve arazilerde kurulumuna mahsus kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurlarına, statik bakımından sakınca olmadığına dair inşaat mühendislerince hazırlanacak raporun sunulması, fennî mesuliyetin üstlenilmesi, malik ya da tasarruf sahibi ile işletmeci arasında yapılan kiralamaya veya kullanıma ilişkin belgenin sunulması ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ilgili mevzuatında belirlenen gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması ile yer seçim belgesinin alınmış olması kaydıyla başkaca bir şart aranmaksızın ilgili idarelerce izin verilir.
Yapı ve binalarda kule ve direkler ile bunlara ait zorunlu altyapı unsurlarına; yüksekliği on metreden az olmak, statik ve elektrik bakımından sakınca olmadığına dair inşaat ve elektrik/elektronik mühendislerince hazırlanacak rapor ile bu meslek mensuplarınca fennî mesuliyetin üstlenildiğine dair taahhütname verilmek ve malik ya da tasarruf sahibi ile işletmeci arasında yapılan kiralamaya veya kullanıma ilişkin belgenin sunulması kaydıyla başkaca bir şart aranmaksızın ilgili idarece izin verilir.
İkinci fıkra uyarınca yapılan ruhsat ve yapı kullanma izin belgesi başvurularında 26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu uyarınca ruhsat harcı ve yapı kullanma izin harcı alınır. Üçüncü ve dördüncü fıkralar uyarınca yapılan izin başvurularında ruhsat harcı ve yapı kullanma izin harcı tutarı toplamı kadar izin belgesi bedeli alınır. Bu madde kapsamında, ruhsat harcı, yapı kullanma izni harcı ve izin bedeline esas olan haberleşme istasyonlarına mahsus kule ve direklerin alanı [taban alanı*(yükseklik/5)] şeklinde hesaplanır. Bunlar dışında herhangi bir harç, ücret ve bedel alınamaz.
Her tür elektronik haberleşme cihazları ile bu cihazların teknik donanım ve bileşenleri izin veya ruhsata tabi değildir. Ancak ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkra uyarınca kule ve direkler ile konteyner, kabin, kabinet için yapılan ilk izin veya ruhsat başvurusunda elektronik haberleşme cihazları ile teknik donanımları statik projelerde veya raporlarda gösterilir. Elektronik haberleşme cihazları ile teknik donanımlarında; teknoloji değişikliği, ilavesi veya revizyon yapılması durumunda bu hususlar için ayrıca proje veya rapor düzenlenmez. Elektronik haberleşme istasyonları için kamu kurum veya kuruluşları tarafından yer kullandırılması hâlinde; sözleşme uyarınca tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedeli, büyükşehir belediyelerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının yer seçim belgesi için belirlediği ücretin beş katını, diğer yerlerde üç katını geçemez. Bu hükme aykırı yapılan sözleşmeler geçersizdir.
Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumuna mahsus kule, direk, konteyner, kabin, kabinet gibi altyapı unsurlarının imar planlarında gösterilmesi, bunların kurulumu için yapılacak ruhsat veya izin başvurularında sunulacak projeler, raporlar, bilgi ve belgeler, bunlara mahsus izin belgesi, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesine ilişkin usul ve esaslar Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça yönetmelikle düzenlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yönetmelikte yapılan değişiklik ile "634 sayılı Kanuna göre kat maliklerinin muvafakati alınmak" ifadesi, "kat maliklerinin üçte ikisi ve gerekmesi halinde uygulamadan etkilendiği ilgili idaresince belirlenen bağımsız bölüm maliklerinin muvafakati alınmak," olarak, "statik proje müellifince hazırlanacak rapor" ifadesi de, "statik açıdan sakınca bulunmadığına dair inşaat mühendislerince hazırlanacak rapor" olarak, "bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak" ifadesi ise "bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek kaydıyla" olarak değiştirilmiştir.
Bu durumda, 03.07.2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin 62. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre kat maliklerinin muvafakati alınmak, statik proje müellifince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak" yönünden davanın konusuz kaldığı sonucuna ulaşıldığından davanın bu kısmı yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dava konusu yönetmeliğin 62. maddesinin 4. fıkrası ve 64. maddesinin 2. fıkrasında iptali istenilen ibarelere gelince; 62. maddenin 4. fıkrasında " Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulabilmesi için... yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur." ibaresinin iptali istenilmektedir.
3194 sayılı İmar Kanununun 1. maddesinde; bu Kanunun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlendiği, 2. maddesinde; belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmi ve özel bütün yapıların bu Kanun hükümlerine tabi olduğu; 3. maddesinde; herhangi bir sahanın, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatlar için kullanılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Anılan hükümler gözönünde bulundurulduğunda, iptali istenilen düzenlemede yer alan koruyucu tedbirlerin, yapıların, 3194 sayılı Kanunun genel amacına uygun teşekkülünün sağlanması adına getirilmiş bir düzenleme olup, yapı kapsamında olan elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumu için koruyucu tedbirlerin alınmasının öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı tarafından elektronik haberleşme istasyonlarının kurulumu için aranan tedbirlere yönelik düzenlemenin belirsiz olduğu iddia edilmekte ise de; yatay ve düşeyde gerekli koruma mesafeleri, kural olarak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve bu kanuna göre çıkarılacak alt düzenlemelerle (ilgili mevzuat) belirleneceğinden, madde hükmünde de, bu yapıların 5809 sayılı Kanun, 655 sayılı KHK ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda kurulacağı, uygulamaların Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun sorumluluğunda yürütüleceğinin belirtilmiş olması nedeniyle düzenlemede belirsizlik bulunmadığı ve ilgili diğer mevzuatla çelişmediği açıktır.
Fıkra hükmünde yer alan "tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur." ibaresi yönünden: 3194 sayılı İmar Kanununun 8.maddesinin (j) fıkrasında, İlgili idarelerin, Bakanlıkça belirlenen esaslara göre mimari estetik komisyonu kuracakları, 21.maddesinin dördüncü fıkrasında Belediyeler veya valiliklerin mahallin ve çevrenin özelliklerine göre yapılar arasında uyum sağlamak, güzel bir görünüm elde etmek amacıyla dış cephe boya ve kaplamaları ile çatının malzemesini ve rengini tayin etmeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Dava konusu yönetmeliğin 4.maddesinin (fff) bendinde, mimari estetik komisyonu, şehrin yöresel mimarisine ilişkin tespitleri yapan, meydan, yol, kaldırım, tabela, kent mobilyaları ve benzeri düzenlemelerdeki usullere ilişkin öneriler getiren, yapıların ve onaylı mimari projelerinin özgün fikir ifade edip etmediğine, umumi binaların fonksiyonu ve özelliği gereği farklılık arz edip etmediğine karar veren komisyon, olarak tanımlanmış, 66.maddesinde de komisyonun oluşumu, çalışma usul ve esaslarına yönelik düzenleme getirilmiştir.
Bu durumda, İmar Kanununun 21. maddesi ile ilgili idarelere, dış cephe ve çatı oluşumları konusunda belirli standart ve kriterleri belirleme yönünde tanınan yetkinin yöresel mimari çerçevesinde detaylandırılmasına yönelik olarak kurulması öngörülen mimari estetik komisyonlarının görevleri değerlendirildiğinde, komisyonların görev ve yetkileri kapsamında elektronik haberleşme istasyonlarına ait tasarımların kent ve yapı estetiğine uyumlu olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin yapılabileceği de açık olup bu yöndeki düzenlemede imar mevzuatına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 64. maddesinin 2. fıkrasında iptali istenilen hususların da imar mevzuatında ilgili idarelere ait bulunan görev ve yetkiler kapsamında bulunması nedeniyle yukarıda yer verilen gerekçeler iptali istenilen ibareler yönünden de geçerli olup madde hükmünde hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1-03.07.2017 tarihli, 30113 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinin dava konusu 62. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "Özel mülkiyete tabi arsa ve binalarda, fenni mesuliyet üstlenilmek ve Kanunun cezai hükümleri saklı kalmak, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre kat maliklerinin muvafakati alınmak, statik proje müellifince hazırlanacak rapor ilgili idaresine sunulmak, bina estetiğini, görünümünü ve silueti olumsuz etkilememek ve bina cephelerine 3.00 metreden fazla yaklaşmamak" yönünden konusuz kalan DAVA HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Yönetmeliğin 62. maddesinin 4. fıkrasında yer alan " Elektronik haberleşme istasyonlarının kurulabilmesi için....... yatayda ve düşeyde gerekli ve yeterli koruma mesafesinin bırakılması, koruyucu tedbirler alınması, tasarımının kent ve yapı estetiği ile uyumlu olması zorunludur." ve 64. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "İlgili idareler, yapı kullanma izni işlemlerinde;.....ve diğer haberleşme antenleri ile....haberleşme ve iletişim sistemlerine dair tesisatı....görüntü ve haberleşme kirliliğine yol açmayacak şekilde tesis edilip edilmediğini.....ve benzeri önlemlerin alınıp alınmadığını varsa projesini de dikkate alarak denetlemek zorundadır." hükümleri yönünden ise DAVANIN REDDİNE,
3- Dava kısmen karar verilmesine yer olmadığına kısmen ret ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan ...TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, …-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4-Karar verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5-Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacının göstereceği hesap numarasına iadesine,
6- Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün (otuz) içerisinde Danıştay Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 03/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.