Yanlar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istemli temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, duruşma isteği değerden rededildi, gereği görüşülüp düşünüldü; Asıl dava ecrimisil; birleştirilen dava el atmanın önlenmesi isteğine ilişkin olup, Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, kayden maliki olduğu 18 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak dava dışı yüklenici ile yapmış olduğu kat karşılığı inşaat sözleşmesini yüklenici tarafından binanın tamamlanmamış olması nedeniyle tek taraflı olarak feshettiğini, ancak, sözleşme hükümlerine göre kendisine düşecek daireleri, davalıların, yükleniciden satın aldıklarından bahisle haksız olarak işgal ettiklerini, ihtara rağmen de kullanıma devam ettiklerini ileri sürerek, asıl davanın davalısı Nefiye yönünden ecrimisil, birleştirilen davanın davalısı M. yönünden ise elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, dava konusu daireleri yükleniciden taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile satın alıp kaba inşaat sonrasındaki tüm eksiklikleri davacının bilgisi ve rızasıyla tamamladıklarını belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacının kayden paydaşı olduğu çekişmeli 18 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak dava dışı yüklenici ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı;davacı tarafından, önceden davalılar N. ve M. aleyhine açılan el atmanın önlenmesi davası sonucu, davalılar N. ve M."ın kullanımındaki çekişmeli dairelerin davacıya bırakılan bölümler olduğu gerekçesiyle kayda üstünlük tanınmak ve dairelerin davacıya bırakılan yerler olduğu benimsenmek suretiyle Şişli 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/643 Esas 2010/358 Karar sayılı kararıyla davalılar M.ve N."nin çekişmeli taşınmaza el atmasının önlenmesine karar verildiği ve kararın 11.3.2011 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
O halde, birleştirilen dava el atmanın önlenmesi isteğine ilişkin olduğuna göre, davalı M..aleyhine önceden açılan el atmanın önlenmesi davası sonucunda Şişli 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/643 Esas, 20120/358 Karar sayılı kararıyla davalı M."ın çakişmeli taşınmaza el atmasının önlenmesine ilişkin olarak verilen kararın kesinleşmesi nedeniyle, davacının, kesinleşen elatmanın önlenmesi ilamını infaz ettirmek suretiyle davalı M."ın taşınmazı boşaltmasını sağlaması mümkün iken, el atmanın önlenmesi isteği ile yeni bir dava açmasında hukuki yararının olduğu söylenemez.Bu nedenle birleştirilen davanın reddine karar verilmiş olması açıklanan bu gerekçeyle ve sonucu itibariyle doğrudur. Davacının, bu yöne değinen temyiz itirazı yerinde değildir, reddine
Davacının asıl davaya ilişkin temyiz itirazına gelince; bilindiği ve gerek öğretide gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle işgal tazminatı, taşınmaz maliki olan hak sahibinin kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir bedeldir.
Somut olayda, Şişli 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/643 Esas, 2010/358 Karar sayılı ve 11.3.2011 tarihinde kesinleşen kararıyla, çekişmeli taşınmazı davalı Nefiye"nin haklı ve geçerli bir nedeni olmaksızın kullandığının saptandığı açıktır.
Hal böyle olunca, davacının, İstanbul 20.Noterliğinin 10.2.2005 tarihli ihtarnamesiyle davalı N."den çekişmeli taşınmazda kullandığı daireyi boşaltmasını istediği, ihtarnamenin 17.2.2005 tarihinde davalı N."ye tebliğ edildiği, davalı N."nin ihtarnamenin kendisine tebliğ tarihinden itibaren kötü niyetli zilyet durumuna düştüğü gözetilerek, ecrimisil tutarının uzman bilirkişi aracılığıyla saptanması ve belirlenen ecrimisile hükmedilmesi gerekirken; Mahkemece, yanılgılı değerlendirmeyle, davalının iyi niyetli zilyet olduğu kabul edilerek, asıl davanın reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının, asıl dava yönünden temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.7.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
