Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteklerine ilişkindir.
Davanın terditli ilk istek olan tapu iptali ve tescil isteği bakımından kabulüne ilişkin olarak verilen karar Dairece; çekişme konusu 313 ve 314 parsel sayılı taşınmazlar hakkındaki davanın kesin hüküm bulunduğundan reddedilmesi, davaya konu 1228 parsel sayılı taşınmazın ise kadastro öncesi tapuda bağış suretiyle mirasbırakan tarafından davalılara temlik edildiğinin gözetilerek tenkis isteği bakımından ilamda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda bir araştırma yapılarak sonucu uyarınca karar verilmesi gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyularak davaya konu 313 ve 314 parseller hakkındaki davanın kesin hüküm nedeniyle reddine, 1228 parsel bakımından ise yapılan araştırma sonucunda köy yerleşik alanında kalan taşınmazın sabit tenkis oranında paylaşımın mümkün olduğu gerekçesiyle ile tenkis isteğinin kabulüne ve taşınmazın taraflar adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki; sabit tenkis oranı belirlenmeden tercih hakkının kullanılması doğru olmayıp, herhangi bir hukuki sonuç doğurmaz. Tercih hakkı doğmadan davalının tercih hakkını kullanması söz konusu olamaz. Somut olayda, davalı taraf sabit tenkis oranı belirlenmeden önce bir tercihten söz etmiş ise de yukarıda belirtildiği üzere bu durum hukuki sonuç doğurmaz.
Öte yandan, davanın açıldığı tarihte mirasbırakanın altı mirasçısı olduğu halde bilirkişi çekişmeli taşınmazı beşe bölmek suretiyle taksim krokisi hazırlamış, mahkemece de bu kroki esas alınmak suretiyle karar verilmiştir. Bu durumun da doğru olduğu söylenemez.
O halde, mahkemece öncelikle tasarrufa konu taşınmaz olan 1228 parselin değerinde bir azalma olmaksızın, sabit tenkis oranlarına göre altı parçaya bölünüp bölünemeyeceğinin araştırılması, bu belirleme yapıldıktan sonra davalı taraftan tercih hakkının sorulması ve varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, anılan hususlar gözardı edilerek, yanılgılı değerlendirilme noksan soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.
Davalı tarafın bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün(6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 10.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.