MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ :Aile Konutu Şerhinin Terkini

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine,peşin alınan harcın mahsubuna ve 60.00 TL. temyiz başvurma harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.06.05.2009 (Çrş.)

KARŞI OY YAZISI
Aile konutu olarak özgülenen taşınmazın tapu kaydı üzerinde var olan aile konutu şerhinin “evlilik birliğinin sonlanması sebebiyle” davacı malik eş tarafından kaldırılmasının istenildiği, mahkeme tarafından sanki ortada hukuken geçerli bir şerh varmış gibi “aile konutu şerhinin kaldırılmasına” karar verildiği ve eşler arasında kural mal rejiminin (yasal mal rejimi=edinilmiş mallara katılma rejimi) (= TMK. m. 202 f.I, 218-241) geçerli olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
./.
2008/20347 2009/8843 -2-
Çekişme nedir?;
-İdari yoldan halli mümkün bir konuda dava açılabilir mi?
-Evlilik birliği sonlandığı halde malik olmayan eski eşe ya da mirasçılarına artık husumet düşer mi?
-Dava açılmasına sebebiyet vermediği halde dava konusu şerh ile artık hiçbir ilgisi bulunmayan/kalmayan üçüncü kişilere (Evlilik sonlandığı anda gerek eski eş gerekse mirasçılar üçüncü kişi durumuna gelir) yargılama gideri yükletilebilir mi?
-Dava konusu olup aile konutu olarak özgülenen taşınmazın tapu kaydı üzerine “evlilik birliği sürerken” aile konutu şerhi konulmuştur.
Aile konutu şerhi hukuki varlığını ancak evlilik birliği geçerli olduğu sürece sürdürebilmektedir.
Taraflar arasındaki evlilik birliği sonlandığında dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini “kendiliğinden” kaybeder. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh “yolsuz” hale gelir.
Evlilik birliğinin sona ermesi sebebiyle aile konutu şerhinin “kaldırılması” istemi “mahkemeye” değil de ilgili “Tapu Sicil Müdürlüğüne” malik olan eş tarafından yapılabilir/yapılmalıdır.
Malik olan eş tarafından ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne;
-Malik olmayan eşin ölümü ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin “ölüm belgesi” ya da “nüfus kaydı”,
-İptal ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin “mahkeme kararı”,
-Gaiplik sebebiyle fesih ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin “mahkeme kararı” ibrazı halinde dava konusu taşınmaz malın üzerinde mevcut "aile konutu" şerhinin terkini gerekir. (M. Alper GÜMÜŞ, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, İstanbul-2007, s.57, Murat DOĞAN, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Ankara-2004, s. 224, Ömer Uğur GENÇCAN, Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007, Kısaltma: GENÇCAN-Mal Rejimleri, s. 236-238)
Tapu Sicil Müdürlüğü malik olan eşin talebi halinde terkin işlemi yapmak “zorunda” iken aile konutu maliki olan eşe terkini sağlamak için gereksiz yere bir de “dava açma” külfeti yüklenemez.
Bilindiği üzere evlilik sonlandığında davacı malik eş açısından var olan “fiil ehliyeti sınırlaması” da (= Bakınız: HGK, 4.10.2006, E: 2006/2-591, K: 2006/624, YKD, Cilt: 32, Sayı:12, Aralık 2006, s. 1899 da yer alan karşı oy yazım. GENÇCAN-Mal Rejimleri, s. 691-696) “kendiliğinden” ortadan kalktığı ve malik olmayan eski eş açısından aile konutu korumasından yararlanma olanağı kalmadığı için malik olmayan eski eşe ya da mirasçılarına husumet dahi düşmez.
Husumet sadece “evlilik birliğinin sürdüğü” hallerde düşer. Çünkü evlilik birliği sürdüğü için aile konutu şerhinin malik olan eşin tek yanlı beyanı ile kaldırılması malik olmayan eşin hukuki yararlarını zedelediği gibi aile konutu şerhinin kaldırılması davasında da evlilik birliği sürmekte ise aile konutu şerhinin kaldırılması aynı şekilde malik olmayan eşin hukuki yararlarını zedelediği için elbette ona husumet yöneltilmeli, gösterdiği takdirde delilleri toplanmalı ve sonucu uyarınca karar verilmelidir. ./.


2008/20347 2009/8843 -3-

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre tapu memuru, ilgililerin bilgisi dışında yaptığı işlemleri onlara tebliğ etmekle yükümlüdür. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre ilgililerin bu işlemlere karşı itiraz süresi, kendilerine yapılan tebliğ tarihinden işlemeye başlar.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 hükmü “evlilik birliğinin devamı sırasında” gerçekleşen aile konutu şerhi terkini işlemine ilişkindir. Evlilik birliği “son bulmuşsa” malik olmayan eski eş ya da mirasçılarına tebliğ zorunluluğu olmadığı gibi evlilik birliği son bulmuş eski eş ya da mirasçılarının itiraz hakkından da söz edilemez.
Örnek verelim: Eşler arasındaki evlilik birliği malik olmayan eşin ölümü ile son bulmuşsa dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini “ölüm tarihinde” kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh ölüm tarihinde “yolsuz” hale gelmiştir. Sağ kalan malik eş, malik olmayan eşin ölüm kaydını Tapu Sicil Müdürlüğüne ibraz ettiği an aile konutu şerhi terkin edilir. Bu terkin işleminin malik olmayan eşin mirasçılarına ayrıca tebliğ zorunluluğundan söz edilemez. Zira “resmi bir kayıtla” belgelenmiş olduğu için ölüm sebebiyle gerçekleştirilen terkin işlemine mirasçıların itiraz hakkı bulunmamaktadır.
Bu yüzdendir ki evlilik birliği “son bulduğu andan itibaren” malik olan eşin kendisi için var olan “fiil ehliyeti sınırlaması” kendiliğinden ortadan kalktığı için malik olmayan eski eşin ya da mirasçılarının açık rızası “bulunmadan”;
.. konut ile ilgili kira sözleşmesini feshedebilir,
...konutu devredebilir,
... konut üzerindeki hakları sınırlayabilir,
...gerekmediğinden hâkimin müdahalesinin istenmesine gerek de yoktur,
-İşlem tarafı üçüncü kişinin kazanımı korunur.
Tapu Sicil Müdürlüğü terkin konusunda “çekişme” yaratırsa ne olacaktır? Malik olan eş tarafından çekişme çıkaran Tapu Sicil Müdürlüğüne husumet yöneltilerek “Aile konutu şerhinin boşanma kararının kesinleştiği tarihte yolsuz hale geldiğinin tespiti” istenilmelidir.
Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.