Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Recep KÖMÜRCÜ
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
Raportör	:	Murat ŞEN
Başvurucu	:	Fetullah ÖZBEK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin vaktinde tespit edilememesi üzerine böbreklerin kaybedilmesi sonucunda açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığının korunması hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi nedeniyle de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/2/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. 1984 doğumlu olan başvurucu, vatani hizmetini yapmak üzere 2009 yılı Ekim ayı celp döneminde Yüksekova Askerlik Şubesine başvurmuştur. Başvurucu, askerliğe elverişli olup olmadığına dair muayenesinde böbreklerinden rahatsız olduğunu ve Yüksekova Devlet Hastanesinde tedavi gördüğünü belirtmesine rağmen askerlik şubesinin 15/10/2009 tarihli raporunda askerliğe elverişli olduğu tespit edilmiş ve 20/10/2009 tarihinde İzmir"deki eğitim birliğine sevk edilmiştir.

9. Başvurucu 24/10/2009 tarihinde eğitim birliğine katıldıktan sonra rahatsızlığının devam etmesi üzerine İzmir Askerî Hastanesine sevk edilmiştir. Hastanede yapılan üroloji muayenesinde başvurucuya kronik prostatit tanısı konulmuş ve dört hafta süreyle antibiyotik tedavisine başlanmıştır. Başvurucunun iddiasına göre muayene sonrası doktor ilaçların bitiminden sonra tekrar hastaneye gelmesi gerektiğini, aksi takdirde böbreklerinin geri dönülmez şekilde zarar göreceğini belirtmiştir. 2/11/2009 tarihli raporda, tedavi sonrası şikâyetler devam ederse kontrol önerilmiştir.

10. Başvurucu, kullanması için verilen ilaçlar bitmeden eğitimi bittiğinden Şanlıurfa Akçakale"de bulunan birliğine sevk edilmiş ve 4/12/2009 tarihinde yeni birliğine katılmıştır.

11. 7/12/2009 tarihli katılış muayenesinde kronik prostatit olduğu gözetilerek başvurucu, Diyarbakır Asker Hastanesi Üroloji Polikliniğine sevk edilmiştir.

12. Öte yandan 21/12/2009 tarihindeki portör muayenesi için gittiği Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi İntaniye Polikliniğinde başvurucuya bazı testler yapılmış ancak böbrek rahatsızlığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

13. Başvurucu devam eden rahatsızlıkları ile ilgili olarak askerlik hizmetini sürdürdüğü birlikteki askerî poliklinikte iç hastalıkları uzmanı tarafından 7/12/2009, 21/12/2009 ve 30/12/2009 tarihlerinde muayene edilmiştir.

14. Başvurucunun gittiği Diyarbakır Asker Hastanesinin 21/1/2010 tarihli muayene kaydında başvurucuya idrar yolu enfeksiyonu tanısıyla ilaç tedavisi verilmiştir. Daha sonra Bölük Komutanlığındaki 1/2/2010 ve 15/2/2010 tarihlerindeki vizite muayenelerinde kronik prostatit tanısı konarak başvurucunun ilaç tedavisine devam edilmiştir.

15. Başvurucu, rahatsızlıkları ile ilgili olarak 10/3/2010 ve 18/3/2010 tarihlerinde Akçakale Devlet Hastanesine götürülmüştür. 18/3/2010 tarihindeki muayenesinden sonra acil olarak Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilen başvurucu 23/3/2010 tarihinde Ankara Gülhane Askerî Tıp Akademisi (GATA) Nefroloji Bölümüne yatırılmıştır.

16. Ankara GATA"da böbrek yetmezliği teşhisi konan başvurucuya babasının bağışladığı böbrek ile organ nakli yapılmıştır. Tedavi sonrası 6/1/2011 tarihinde terhis edilen başvurucunun rahatsızlığı ile ilgili olarak Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi"nin 30/3/2011 tarihli raporunda başvurucunun %40 vücut fonksiyon kaybına uğradığı tespit edilmiştir.

17. Başvurucu 7/9/2011 tarihli dilekçesi ile zorunlu askerlik hizmeti sürecinde yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle zararlarının tazmini için 270.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi tazminat istemiyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) tam yargı davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde askere alınmadan önce idrar yollarındaki rahatsızlık nedeniyle tedavi gördüğünü, son yoklamasında bu hususu dile getirdiğini, ancak revirde yapılan muayene sonucunda askerliğe elverişli olduğu kabul edilerek birliğine sevkinin yapıldığını belirtmiştir.

18. Davalı Millî Savunma Bakanlığı savunmasında, başvurucunun rahatsızlığı ile ilgili olarak mutlak surette kontrollerinin yapılmasına ilişkin herhangi bir doktor kaydına rastlanmadığını, eğitim birliği ve Akçakale"deki bölüğünde başvurucunun sevk zincirine uyarak birlik doktorlarınca ve çeşitli hastanelerde muayene edildiğini belirtmiştir. Ayrıca tüm bu muayenelere rağmen başvurucunun böbreklerinin geri dönülemez şekilde rahatsızlanmasına kadar teşhisin konulamadığı, ancak gerekli tedavinin uygulandığı ve idareye atfedilebilecek bir kusurun olmadığı ileri sürülmüştür.

19. Tarafların iddiaları üzerine AYİM, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bir heyete bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. 22/10/2012 tarihli bilirkişi raporunda başvurucunun kronik böbrek yetmezliğinin bünyesel bir rahatsızlık olduğu ve böbrek taşına bağlı, tekrarlayan enfeksiyonlar neticesinde böbrek fonksiyonlarını zamanla kaybettiği belirtilmiştir. Raporda bünyesel olan rahatsızlığın dış etkenlerden kaynaklanmadığı ancak dış etkenlere bağlı olarak hastalığın ilerleme hızının değişkenlik gösterdiği ifade edilmiştir. Raporun ilgili diğer kısmı da şöyledir:

"4. Davacının askerliğe alındıktan sonraki süreçte hekim kontrolleri gerektiği şekilde yapılmıştır. Davacı gerektiğinde asker hastanelerine gönderilerek muayene ettirilmiştir. Kronik böbrek yetmezliği evre 4 ve 5 (son dönem böbrek yetmezliği) olmadan genellikle klinik olarak belirgin bulgular vermez. Hasta bu evrelerden önce eğer kan tahlili (üre ve kreatinin) ile değerlendirilmezse sadece klinik muayenesi ile böbrek yetmezliği hastası olduğuna karar verilemez. Dolayısıyla davacının muayeneleri yeterince yapılmış olmakla birlikte 18.03.2010 tarihine kadar kan tahlili yapılmamıştır ve bu nedenle böbrek yetmezliği saptanamamıştır. Davacıda aynı zamanda prostatit tanısının olması ve buna ait semptom ve bulguların ağırlıklı olarak önplanda olması kronik böbrek yetmezliği düşünülerek ileri tetkik yapılmasını geciktirmiş görülmektedir. Davacının 7 Eylül 2009 tarihli Yüksekova Devlet Hastanesinde yaptırmış olduğu kan tahlilinde böbrek fonksiyonu ile ilgili ciddi bir bulgu olup hastaya o tarihte böbreklerinde yetmezlik bulguları olduğunun bildirilmesi ve ileri tetkik önerilmiş olması gerekirdi. Ancak davacıya bunun bildirilip bildirilmediği, davacının bu evrakı ibraz edip etmediği kesin olarak anlaşılamamıştır. Nitekim askerliğe ilk müracaatında iki askeri hekim tarafından yapılan muayenesinde bir sorun saptanmayarak 15 Ekim 2009 tarihi itibariyle "Askerliğe elverişlidir" kararı verilmiş, ancak Yüksekova Devlet Hastanesinden alınan tahlil sonucuna ait kaydedilmiş bir not görülmemiştir.

5. Davacıda mevcut rahatsızlık, tekrarlayan hekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının 5. ayında tespit edilebilmiştir. Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre yorum yapılacak olursa, davacının askere ilk başladığı anda zaten yaklaşık %50 böbrek fonksiyon kaybı olduğu kabul edilebilir. Bu aşamada hastalık eğer teşhis edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi etme şansı olmayacaktı. Keza yukarıda da belirttiğimiz gibi bu hastalık başladıktan sonra ilerleyici bir hastalıktır. Değişen sürelerde hastayı son dönem böbrek yetmezliği dediğimiz tabloya götürü ve diyaliz ya da böbrek nakli ihtiyacı arz edecek durumla sonlanır."

20. Anılan raporun tebliği üzerine başvurucunun verdiği cevap dilekçesinde; askerliğe başlarken %50 fonksiyon kaybı olduğunun belirlenmesinin net bir bilimsel tespit olmadığı, bilirkişi heyetinin böbrek yetmezliği teşhisinin yapılamamasının ve doğru tedaviye başlanamamasının tespitini yapıp hatalı olan tarafa kusur izafe etmesi gerekirken hiçbir kusur izafesi yapmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle başvurucu, idarenin kusurunun belirlenmesi için yeni bir bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.

21. AYİM İkinci Dairesi 13/2/2013 tarihli kararıyla anılan bilirkişi raporuna dayanarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; askere alma işleminin değil askerlik hizmetinin etkisiyle vücut bütünlüğünde meydana gelen zararların uyuşmazlığın konusunu oluşturduğu, tıbbi bilirkişi raporuna göre gerekli teşhis ve tedavinin usulüne uygun şekilde yapıldığı, idarenin ihmali yahut kusurunun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davayı reddeden AYİM, 21.090 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine de oyçokluğuyla karar vermiştir.

22. Anılan kararın karşıoy gerekçesi şöyledir:

"Davacının askerlik hizmetine sevk edilmeden önce böbreklerinden rahatsız olduğunu Askerlik Şubesi yetkililerine ilettiği (son yoklama sırasında yapılan anketlerde de bu durumun anlaşıldığı), 2 askeri hekim tarafından yapılan muayenesi sonrasında "Askerliğe Elverişli" olduğuna karar verildiği ve askerlik hizmetine sevk edildiği, 24.10.2009 tarihinde İzmir"deki İstihkam Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığındaki acemi eğitimine katıldığı, eğitim merkezine katıldığının üçüncü günü penisten akıntı ve sık idrara çıkma şikayetleri ile birlik komutanlığına müracaat ettiği, bir dizi muayene ve tedavi sırasında 18.03.2010 tarihine kadar kan tahlili yapılmadığı ve bu nedenle börek yetmezliğinin saptanamadığı, davacıda mevcut rahatsızlığın tekrarlayan hekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının 5"inci ayında tespit edilebildiği, her ne kadar tıbbi bilirkişi raporunda "Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre, yorum yapılacak olsa dahi davacının askere ilk başladığı anda yaklaşık %50 böbrek fonksiyon kaybı olduğunun kabul edilebileceği, o aşamada hastalık eğer teşhis edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi edilme şansı olmayacaktı" şeklinde mütalaada bulunmuş ise de, esasen hiçbir hastalığın kesin olarak tedavi edilme ihtimalinin söz konusu olmadığı, en basit olarak gözüken hastalıkların dahi insanı ölüme götürebildiği, bu anlamda kesin bir tedaviden önce önemli olanın teşhisin doğru konması ve bilimsel tedavi metotlarına göre tedaviye başlanması olduğu, bilirkişiler tarafından teşhisin hatalı ve geç konulduğunun (kan tahlili yapılması gerekirken yapılmadığı) beyan edildiğinin dolayısıyla "zamanında teşhis yapılması durumunda bir şey değişmeyecekti" şeklindeki mütalaanın afaki olduğu, hakkaniyetle bağdaşmadığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının askerlik hizmetinin başında rahatsızlığı tespit edilip, tedavisi sürdürülecekken (belki askerlik hizmetine hiç başlamayacaktı), 5 aylık bir gecikme ile rahatsızlığının tespit edilip, kalıcı rahatsızlığa sebebiyet verilmesinden dolayı davalı idarenin hizmet kusuru içerisinde olduğu, davacıya bünyesel rahatsızlığı göz önüne alınarak bir miktar maddi tazminat ve çektiği acı ve ıstırap dolayısıyla da bir miktar manevi tazminat verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık."

23. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 8/1/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 31/1/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

24. Başvurucu 7/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

25. Başvurucu yukarıda belirtilen tam yargı davası dışında mağduriyetine neden olanlar hakkında 6/9/2011 tarihinde şikâyetçi olmuştur. Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığı, Yüksekova Askerlik Şubesi Başkanlığında başvurucunun rahatsızlığını beyan ettiğini iddia ettiği tarihten askerliğe elverişli olmadığına dair rapor aldığı tarihe kadar olan sürede uygulanan tedavi ve muayenelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumundan rapor istemiştir.

26. Adli Tıp Kurumunun 9/1/2015 tarihli raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"...kişinin askere gitmeden önce de kronik böbrek yetmezliğinin olduğunun anlaşıldığı, kronik böbrek yetmezliği olmasına rağmen askerliğe elverişlidir raporu verilmesinin tıbben uygun olmadığı, askere gittikten sonra tanının gecikmesinin sistem kaynaklı olduğu, kronik böbrek yetersizliği olan hastalarda diyaliz ve böbrek naklinin hastalığın seyrinde beklenen bir durum olduğu, kişinin askere alınmasının veya tanının geç farkedilmesinin hastalığın sebebi olmadığı, sadece olumsuz koşullarda böbrek yetersizliğinin hızlanmış olabileceği fakat ne kadar hızlanmış olduğunun bilinemeyeceği, kişi askere alınmasaydı dahi böbrek yetmezliğinin gelişeceğinin kabulü gerektiği oy birliği ile mütalaa olunur."

27. Ayrıca söz konusu davada karar altına alınan vekâlet ücretinin başvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilmediği öğrenilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

29. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarının sonuçları” kenar başlıklı 63. maddesi şöyledir:

 “Daireler ve Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hâsıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına başvurulabilir.

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.

Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir.

Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.”

30. 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) “Adli uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli, uzlaşma ve vazgeçme yetkileri” kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “(1) İdarelerin;

a) Kendi aralarında ortaya çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla hallinde, dava açılmasında, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya davalarda verilen kararlara karşı kanun yollarına gidilmesinden vazgeçilmesinde, sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde,

b) Gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki sözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her türlü sözleşme değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek uyuşmazlıkların sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, hukuk birimlerinin uyuşmazlığın bu şekilde sonlandırılmasında maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati bulunduğu yönündeki görüşü üzerine, buna dair onay ve anlaşmaları imzalamaya bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yönetici yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere devredebilir.

 (2) Birinci fıkrada belirtilenler dışında, idarelerin, herhangi bir sözleşmeye dayanıp dayanmadığına, yargıya intikal edip etmediğine bakılmaksızın gerçek veya tüzel kişilerle aralarında çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla halline, her türlü dava açılmasından veya icra takibine başlanılmasından, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesi dışındaki kanun yollarına gidilmesinden vazgeçmeye, davaları kabule, ceza uyuşmazlıklarında şikâyetten vazgeçmeye veya uzlaşmaya, davadan feragat etmeye, sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, buna dair onay veya anlaşmaları imzalamaya, vazgeçilen veya tanınan ya da terkin edilen hak ve menfaatin değeri dikkate alınmak suretiyle;

a) Tutara ilişkin olmayanlar ile 1.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (1.000.000 Türk Lirası dahil) hukuk biriminin görüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst yönetici,

b) 1. 000.000 Türk Lirasından fazla olanlardan 10.000.000 Türk Lirasına kadar olanlarda (10.000.000 Türk Lirası dahil), hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü alınarak, üst yöneticinin teklifi üzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın teklifi üzerine Bakan,

…

yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere, münhasıran taşra birimlerinin iş ve işlemleriyle ilgili olup illerde valilik, ilçelerde kaymakamlık onayına bağlanan iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda vali ve kaymakamlara devredebilir.

…”

31. 659 sayılı KHK’nın “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar başlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.”

B. Uluslararası Hukuk

32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM"e göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 23/1/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

34. Başvurucu; askere gitmeden önceki rahatsızlığına rağmen askere alındığını ve hastalığının vaktinde tespit edilemediğini, bu nedenle ve ağır askerî eğitim, mutfak işleri ve sair işlerden dolayı iki böbreğinin alındığını, yaşamın ve sağlığın korunması hususunda devletin pozitif yükümlülüğünün bulunduğunu belirterek Anayasa"nın "Sağlık hizmetleri ve çalışmanın korunması" kenar başlıklı56. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

35. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

36. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; ... insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

38. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti sırasında böbreklerini kaybettiğine yönelik şikâyetlerinin Anayasa"nın 56. maddesi kapsamında kaldığını belirtmiştir. Zorunlu askerlik hizmetini yerine getiren başvurucunun dava konusu ettiği olay sonucunda iş gücü kaybına uğramasının vücut bütünlüğünün yanı sıra mesleki yaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu çerçevede başvurucunun tıbbi ihmal sonucu fiziksel bütünlüğüne zarar verilmesiyle oluşan zararının karşılanması amacıyla idare aleyhine açtığı tam yargı davasının reddedilmesi neticesinde anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek yaptığı başvurunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

40. Anayasa"nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

41. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme, önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 37).

42. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak … amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

43. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendi inisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarının sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).

44. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her davada başarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarak dava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğunun kanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).

45. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus, yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalar nedeniyle maddi ve manevi varlığa yapılan eylemlerden doğan sorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumun güvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıyla gereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynaması gereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa"nın 17. maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerine getirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş ve Aytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No: 2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).

46. Öte yandan idari makamlar ve derece mahkemeleri tarafından başvurucular lehine bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin tespit edilmesi ve verilen karar ile bu ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi hâlinde ilgili tarafın artık anayasal açıdan mağdur olduğu ileri sürülemeyecektir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde bireysel başvuru mekanizmasının ikincil niteliği dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin inceleme yapmasına gerek kalmayacaktır. Bu kapsamda Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetler açısından gerektiğinde yürütülecek kapsamlı bir ceza soruşturmasını müteakip yapılan ve makul bir tazminata hükmedilmesi ile sonuçlanan idari dava yolu, mağdur sıfatını ortadan kaldırabilecek etkili bir başvuru yoludur (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 61 ve 74; Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 83).

47. Mağdur sıfatının ortadan kalkması, özellikle ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği ve ihlali tespit eden kararın gerekçesi ile bu kararın ardından ilgili açısından uğradığı zararların varlığını devam ettirip ettirmediğine bağlı bulunmaktadır. Başvuruculara sunulan telafi imkânının uygun ve yeterli olup olmadığı kararı, söz konusu temel hak ve özgürlüğün ihlalinin niteliği gözönünde bulundurularak dava koşullarının tamamının değerlendirilmesi sonucunda verilebilecektir. Bu çerçevede bir başvurucunun mağdur sıfatı, Anayasa Mahkemesi önünde şikâyet ettiği durum için aynı zamanda, idari veya yargısal bir kararla kendisine ödenmesine karar verilen tazminata da bağlı olabilecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, § 84).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Başvurucu 15/10/2009 tarihinde Yüksekova Askerlik Şubesi Başkanlığınca askerliğe elverişli olduğu tespit edildikten sonra 20/10/2009 tarihinde birliğine sevk edilmiş ve 24/10/2009 tarihinde zorunlu askerlik hizmetini ifa etmeye başlamıştır. Başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine başlamadan önce böbreklerinden rahatsız olması nedeniyle Yüksekova Devlet Hastanesinde tedavi gördüğü hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

49. Dolayısıyla başvurucunun iddiaları askerlik öncesinde var olan rahatsızlığına rağmen askerliğe kabulü ile askerlik sürecinde askerî yetkililerin buna ilişkin ihmallerinden kaynaklandığını ileri sürdüğü sağlık sorunları hakkındadır. Askerliğe elverişli kişilerin askere kabulü ve kabul edilen kişilerin askerlik sürecinde sağlık sorunlarının tedavisinin sağlanması devletin pozitif yükümlülüğü kapsamındadır. Bu nedenle somut olayda devletin başvurucunun rahatsızlığı için acil ve uygun tıbbi tedavi almasını sağlama ve aksi durumda mağduriyetinin giderilebilmesine yönelik olarak etkili yargısal sistem kurma konusundaki pozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği incelenmelidir. Devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini tespit etmek için yargı makamları tarafından gerçekleştirilen yargılama ve ulaşılan sonuç dikkate alınmalıdır.

50. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmeti sırasında iki böbreğini kaybetmiş ve bunun askerlik hizmetine kabul ve sonrasında hizmeti yerine getirirken gerçekleşen ihmallerden kaynaklandığını ileri sürmüştür. Bu nedenle başvurucu maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle AYİM"de dava açmıştır. Bu bağlamda başvurucunun zararının giderilmesine yönelik olarak bu hususun değerlendirilmesini sağlayacak ve sonucunda tazminata hükmedilebilecek bir hukuk yolu olduğu açıktır. Dolayısıyla başvuru konusu olayda, öngörülen yargılamaların yürütülüş biçimi incelenecektir.

51. Somut olayda başvurucunun böbrek yetmezliğine ilişkin şikâyetine yönelik olarak gerekli tedavilerin yapılması durumunda böbreklerini kaybetmesi bilirkişi raporu kapsamında kaçınılmaz bir sonuç olarak değerlendirilmiştir. Böylelikle AYİM, devletin bu durumda hizmet kusuru olmadığı için başvurucunun tazminat taleplerini reddetmiştir.

52. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44).

53. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

54. Somut olayda başvurucunun askerliğe alınmadan önce rahatsızlığının gözetilmemesi, daha sonraki beş aylık sürede yaklaşık on iki defa hastaneye ve/veya revire gitmek zorunda kalan başvurucuya gerekli teşhisin konulamaması ve bu nedenle uygun tıbbi yardım sağlanamaması ihtilaf konusu olmuştur. Bu bağlamda AYİM tarafından alınan bilirkişi raporunda "Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre yorum yapılacak olsa dahi davacının askere ilk başladığı anda yaklaşık %50 böbrek fonksiyon kaybı olduğunun kabul edilebileceği, o aşamada hastalık eğer teşhis edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi edilme şansı olmayacaktı" şeklinde mütalaada bulunulmuştur. Raporda, başvurucunun rahatsızlığının klinik olarak belirgin bulgular vermediği, ancak kan tahlili ile böbrek yetmezliği hastası olduğuna karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu tespitten sonra, başvurucunun Yüksekova Devlet Hastanesinde yaptırmış olduğu kan tahlilinde böbrek fonksiyonu ile ilgili ciddi bir bulgu olmasına rağmen başvurucuya böbreklerinde yetmezlik olduğunun bildirilmemesinin ve ileri tetkik önerilmemiş olmasının bir ihmal olduğunun değerlendirildiği görülmüştür. Raporda ayrıca başvurucunun Yüksekova Devlet Hastanesinin tahlillerini Askerlik Şubesine bildirdiğine dair herhangi bir veri olmadığı ifade edilmiştir (bkz. § 19).

55. Öte yandan karşıoy gerekçesinde belirtildiği üzere başvurucu, askerlik hizmetine başlamadan önce böbreklerinden rahatsız olduğunu Askerlik Şubesi yetkililerine son yoklama sırasında yapılan anketlerde iletmiştir. Ancak bu husus dikkate alınmadan iki askerî hekim tarafından yapılan muayene sonrasında kendisine "Askerliğe elverişlidir" raporu verilmiştir. Askerlik hizmetindeki ilk beş aylık sürede başvurucu, on iki kez doktora sevk edilmiştir. Buna rağmen başvurucunun rahatsızlığı bir türlü teşhis edilememiş; teşhis edildikten sonra ise böbrekleri alınmıştır.

56. AYİM kararındaki karşıoy gerekçesinde belirtildiği üzere bir hastalığın kesin olarak tedavisi her zaman için söz konusu olmayabilir. Bu anlamda kesin bir tedaviden önce önemli olanın teşhisin doğru konulması ve bilimsel tedavi metotlarına göre tedaviye başlanmasıdır. Bilirkişi raporunda başvurucunun kaçınılmaz olarak böbreklerini yitireceği yönündeki değerlendirme, teşhisin ve tedavinin önemini yitirmesine yol açmaktadır. Başvurucunun bilirkişi raporundaki bu çelişkiye ilişkin olarak yaptığı itirazlar da AYİM tarafından kabul edilmemiş ve yeni bir bilirkişi raporu alınmamıştır. Bu bağlamda AYİM, başvurucunun iddialarını ele almamıştır.

57. Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada alınan adli tıp raporunda da yukarıda belirtilen hususa dikkat çekilmiş ve başvurucunun kronik böbrek yetmezliği olmasına rağmen askerliğe elverişli olduğuna dair rapor verilmesinin tıbben uygun olmadığı, askere gittikten sonra tanının gecikmesinin sistem kaynaklı olduğu belirtilmiştir.

58. Yukarıda açıklanan yargılama sürecindeki eksikliklerin başvurucunun rahatsızlığı için uygun tıbbi yardım almasını sağlama konusundaki devletin pozitif yükümlülüğünün yerine getirildiğinin kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

59. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Mahkemeye Erişim Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

60. Başvurucu; dava açtığı tarihte askerî idari yargıda ıslah müessesesi olmadığından ve zararın miktarını tespit imkânı bulunmadığından tazminat miktarını yüksek talep ettiğini, davanın reddedilmesi neticesinde idare lehine 21.090 TL gibi fahiş bir vekâlet ücreti ödemeye mahkûm edilerek mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

61. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 36. maddesi şöyledir:

 “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

62. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

63. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (Özkan Şen, § 52).

64. Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının ödenmesine hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir. Ancak bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklememiş olması gerekir (Özkan Şen, §§ 61, 62).

65. Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Başvuru konusu olayda dava açıldıktan sonra 2/11/2011 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davaların idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibi öngörülmüş olup davanın reddi hâlinde idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Gereksiz başvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesi amacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek, kamu otoritelerinin takdir yetkisindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan avukatlık ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38, 39).

66. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucunun reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmesi ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmasını engelleme ya da mahkemeye başvurmasını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir (Özkan Şen, § 54).

67. Başvurucunun tam yargı (tazminat) davasını açtığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuatta, dava dilekçesinde belirtilen talep konusu miktarın sonradan ıslah yoluyla değiştirilmesini öngören bir düzenleme bulunmamaktadır.

68. Tazminat alacağının miktarı, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra mahkemenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebilen bir olgudur. Tazminat müessesesinin bu özelliği gereği, hak kazanılan tazminat miktarının dava açılmadan önce tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin talep edilen miktarın sonradan düzeltilmesi (ıslah) yoluyla aşılması da 1602 sayılı Kanun gereği davanın açıldığı tarihte mümkün olmadığından hak kaybına uğramak istemeyen davacıların tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçeneklerinin olmadığı görülmektedir.

69. Başvurucunun da bu nedenle AYİM’e açtığı davada uğradığı zarar için 270.000 TL maddi ve 60.000 TL manevi tazminat talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. AYİM, davayı reddetmiş ve davalı idare lehine 21.090 TL avukatlık ücretine hükmetmiştir.

70. Buna göre başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak amacıyla talebini yüksek tuttuğu, davanın reddedilmesi sonrasında 21.090 TL avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü altına girdiği anlaşılmaktadır.

71. Başvurucu aleyhine avukatlık ücreti ödenmesini öngören düzenlemenin tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği söylenemez. Bu düzenleme sonucu gerçekleşen müdahalenin ölçülü olup olmadığının da incelenmesi gerekir.

72. Somut olayın koşulları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde başvurucunun dava açtığı sırada ıslah imkânının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak için talebini yüksek tuttuğu görülmüştür. Böylece ıslah imkânı olmaması nedeniyle yüksek tazminat talebinde bulunularak açılan davalara ilişkin yargılama sonucunda başvurucular aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin, Anayasa Mahkemesinin emsal kararlarında belirlediği kriterlere göre ölçülü olmadığı saptandığından mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır (Galip Kocuk, B. No: 2014/5639, 24/6/2015; Metin Taşdemir, B. No: 2014/6991, 26/2/2015; Murat Kara ve diğerleri, B. No: 2014/6042, 9/3/2017).

73. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun"un 50. Maddesi Yönünden

74. 63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

75. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin ortadan nasıl kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

76. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

77. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

78. Başvurucu 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun rahatsızlığı için uygun tıbbi yardım almasını sağlama konusundaki pozitif yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Tıbbi yardım sağlama ödevinin idarenin bir yükümlülüğü olması sebebiyle ihlalin asıl kaynağının idarenin eylemi olduğu söylenebilir. Bununla birlikte idarenin bu eyleminden kaynaklanan ihlalin tespiti ve tazminat ödenmek suretiyle giderilmesi amacıyla oluşturulmuş bir mekanizma olan tam yargı davasında, devletin pozitif yükümlülüklerine uygun nitelikte bir inceleme yapılmaması sebebiyle ihlalin aynı zamanda mahkeme kararından da kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

80. Öte yandan Anayasa Mahkemesi başvurucu aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin miktarının orantısız olması nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye erişim hakkına ilişkin müdahalenin mahkeme kararından kaynaklandığı açıktır.

81. Bu durumda kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun"un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa"nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- yetkili idari yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

82. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile mahkemeye erişim hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu sonucuna varıldığından bu hakkın ihlali sebebiyle uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zarara yönelik tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

83. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve mahkemeye erişim haklarının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere -Anayasa"nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi gereğince- YETKİLİ İDARİ YARGI MERCİİNE GÖNDERİLMESİNE (Karar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin E.2011/1221, K.2013/260 sayılı dosyasıyla ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 23/1/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.