MAHKEMESİ : İSTANBUL 12. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/04/2014
NUMARASI : 2011/1221-2014/239

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili özetle; davacının, davalı şirkette hizmet akdi ile 10.05.2008 tarihinde işe girdiğini, 10.09.2008 tarihine kadar şirketin B.’de bulunan M.Evleri inşaatında çalıştığını, inşaatların tamamlanmasından sonra 10.09.2008 tarihinden itibaren alt işveren M. Evleri 2.Ada A 3 Blok görevlisi olarak 01.10.2011 tarihine kadar çalıştığını, en son aylık net 850,00 TL maaş aldığını, ücretlerinin sürekli gecikmeli ödendiğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, kıdem ve ihbar tazminatları ödenmeden iş akdine son verildiğini ve görevli olarak oturduğu daireden atıldığını iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı M. Toplu Yapı Yönetimi vekili özetle; Bakırköy İş Mahkemelerinin yetkili olduğunu, yetki itirazında bulunduklarını, davacının site görevlisi olarak çalışmakta iken 21.09.2012 tarihinde yeni bir iş bulduğunu ve bu nedenle işten ayrılmak istediğini söylediğini, site müdürünün kendi isteği ile ayrılan işçinin kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini söylediğini, davacının site müdürüne hakaret ve tehditlerde bulunduğunu, tutanaklar tutulduğunu, davacının 26.09.2011 ve 28.09.2011 tarihlerinde herhangi bir izin almaksızın ve mazeret bildirmeksizin işbaşı yapmadığını ve bu hususun tespit edilerek tutanak tutulduğunu, 30.09.2011 tarihinde ihtarname gönderildiğini, davacının fazla mesai alacağını bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı T.. A... vekili özetle; T. Çelik İç ve Dış Tic.İnş. San. A.Ş.-M. Ç. Ortak Girişimi unvanlı ortaklığın, M. projesinde 28.05.2008-01.09.2008 tarihleri arasında çalıştığını, davalı şirketin pasif husumet ehliyeti bulunmadığını, 01.09.2008 tarihinde davacının istifa ederek ayrıldığını ve site yönetiminde çalışmaya başladığını, davalı şirketle site yönetimi arasında hiçbir akdi bağ ve münasebet bulunmadığını, davacının istifa ederek hizmet akdini tek taraflı feshetmesi sonucu, davalı şirketten kıdem ve ihbar tazminatını talep edemeyeceğini, gerçek çalışma süresi dikkate alındığında kıdem ve ihbar tazminatını talep etmesinin yasal dayanağı bulunmadığını, fazla mesai alacağı bulunmadığını, davacının imzalı ücret bordrolarında fazla mesailerin yer aldığını, site yönetimindeki çalışmalarından dolayı davalı şirketten talepte bulunamayacağını, herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığınısavunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir
2-İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir .
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında, işveren feshi yerine emeklilik sebebiyle işçinin feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının, işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılı ve sonrasında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır.
Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı Yasanın 17 nci maddesindeki kurallar nispî emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir. Ancak, bildirim önellerinin arttırılabileceği belirtilmiş olmakla birlikte, Yasada bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği kabul edilmektedir .
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Yasada ihbar tazminatının miktarı “bildirim süresine ait ücret” olarak belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla Borçlar Kanununun 125 inci ( 6098 sayılı TBK 146) maddesine göre on yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz.
İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
Somut olayda; davacı 28.05.2008-01.09.2008 tarihleri arasında 3 ay 4 gün süre ile davalı T. Çelik İç ve Dış Tic A.Ş. bünyesinde, 10.09.2008-26.09.2011 tarihleri arasında 3 yıl 16 gün süre ile M. E. 2.Ada A 3 Blok görevlisi olarak çalışmıştır .Davacının son çalıştığı işveren M. E. Site Yönetimidir.
Kararın ihbar tazminatına ilişkin kısmında, davalı T. Çelik A.Ş."nin sorumluluğu 275,98 TL ile sınırlı olmak üzere, 2.612,40 tl ihbar tazminatı alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Yukarıda ki yasal düzenleme ve açıklamalar doğrultusunda ihbar tazminatından son işveren sorumlu olduğundan, davalı T.Çelik İç ve Dış Tic A.Ş."nin bu alacak kaleminden sorumlu tutulması hatalıdır.
3-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun, hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.