MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
(... 4.ASLİYE HUK.MAH.)

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davalı vek.Av..... geldi. Aleyhine temyiz olunan davacı vek.Av. ... geldi. Gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için 03.06.2013 gününe bırakılması uygun görüldüğünden, belli günde dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü.
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalının ...., 2 pafta, 353 parsel sayılı taşınmazı satın almak için aralarında 02.09.2008 tarihinde harici sözleşme düzenlediklerini ve bu sözleşme gereğince 01.09.2008 tarihinde 300.000,00 TL"yi avans olarak davalının hesabına havale ettiği halde müvekkilinin davalıya devir için talepte bulunmasına rağmen davalının müvekkilini haksız ve kötü niyetli olarak devamlı oyaladığı, sonuç olarak davalının sözleşme gereğini yerine getirmediği gibi aldığı parayı da iade etmediği ileri sürülerek, davalı aleyhine ... 3. İcra Müdürlüğünün 2012/4233 sayılı dosyası ile yapılan takibe vaki haksız itirazın iptaline, takibin devamı ile davalı aleyhine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili tarafından, takibe konu edilen bedelin cayma akçesi olduğundan yasa gereği geri alınamayacağı, müvekkilinin yalnızca hissedarlardan biri olduğu, borcu kabul etmemekle birlikte borcun tamamının bir tek kendisinden istenmesinin hakkaniyete uygun düşmediği, müvekkiline tapuda devir ve ferağda bulunması için müracaatta bulunulduğu iddiasının doğru olmadığı belirtilerek, haksız davanın reddine, %40"tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesi istenilmiştir.
Mahkemece, taraflar arasındaki gayrimenkul alım sözleşmesinin TMK."nun 706; Noterlik Kanunu 60/3 ve Tapu Kanunu 26. maddeleri şartlarını içermediğinden gayrimenkul devrine elverişli olmadığı, davacı tarafından ödenen bedelin "cayma akçesi" olduğu kabul edilse bile, asıl borcun fer"isi olması ve asıl borcunda yukarıda belirtildiği şekilde geçersiz olması sebebiyle davalının bunu geri vermekle yükümlü olduğu gerekçesi ile davanın asıl alacak yönünden kabulüne karar verilmiş, hüküm, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm ve davacının sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 9/11/1988 gün ve 3494 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.” hükmü yer almaktadır.
Görülmektedir ki, İİK.nun 67. maddesi icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK.nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında takip tarihi itibarı ile haklı olup olmadığının belirlenmesidir. İcra inkar tazminatının kanuna konuluş amacı da borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bu miktarı tayin edebilecek durumda olan borçlunun, ödeme emrinin tebliği üzerine icrada borcunu inkar etmesini önlemektedir. Bu nedenledir ki, diğer yasal koşulların yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur.
Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez. Diğer bir anlatımla, icra inkar tazminatı, alacaklının genel mahkemede açtığı itirazın iptali davası sonucunda borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi durumunda alacaklı yararına hükmolunan icra hukukuna özgü bir tazminattır. Borçlunun ne kadar borçlu olduğunun saptanması ve itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesi ön koşuldur. Borçlunun ödeme emrine karşı itirazın yapıldığı andaki durumu itibariyle haksızlığı saptanacak ancak haklı çıkma durumuna uygun alacak miktarı esas alınarak alacaklı yararına icra inkar tazminata hükmedilmesi gerekecektir.
Bu bağlamda, alacağın likit olduğu üzerinde bir uyuşmazlık bulunmadığından dava konusu olay değerlendirildiğinde davacı yararına icra inkâr tazminatına karar verilmesi gerektiği anlaşılmakta olup, mahkemece bu talebin reddine karar verilmiş olması kabul şekli bakımından usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 990 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 03.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.